座谈综述|仲裁大家谈——商事调解的实务及理论
编者按
2020年8月1日下午，由中国仲裁法学研究会主办，国际商会中囯国家委员会（ICC China）及北京知仲科技有限公司协办的“仲裁大家谈——商事调解的实务及理论”座谈会，通过网络直播的形式成功举办。本次讲座由中国仲裁法学研究会专职常务副秘书长陈建博士主持，讲座发言嘉宾为中国海事仲裁委员会副主任李虎博士、国际商会仲裁院（ICC）中国国家委员会师虹律师、海南国际仲裁院仲裁员杜宇律师。全国各地的企业法务、高校师生、律师、政府部门工作人员、法院和检察院人员、仲裁机构专业人员等业内同仁500余人在线参加了此次讲座。
特别鸣谢本次座谈会的支持单位：（按照拼音顺序排列）安庆仲裁委、安阳仲裁委、白山仲裁委、长春仲裁委、承德仲裁委、赤峰仲裁委、池州仲裁委、丹东仲裁委、广州仲裁委、海南国际仲裁院、衡水仲裁委、淮安仲裁委、淮南仲裁委、荆门仲裁委、九江仲裁委、兰州仲裁委、廊坊仲裁委、丽水仲裁委、柳州仲裁委、南京仲裁委、南宁仲裁委、南通仲裁委、宁波仲裁委、钦州仲裁委、宿州仲裁委、上海海事大学法学院、石家庄仲裁委、台州仲裁委、泰安仲裁委、唐山仲裁委、温州仲裁委、厦门仲裁委、徐州仲裁委、襄阳仲裁委、盐城仲裁委、榆林仲裁委、营口仲裁委、镇江仲裁委、驻马店仲裁委等。
第一部分
中国商事调解的整体状况和相关实践
李虎 博士
本次发言我将围绕我国商事调解整体情况和相关实践从四个方面向大家做个介绍，第一，从国际调解基本术语入手，来分析我国调解和国际调解术语之间的对应关系。第二，我国商事调解发展的现状和困境。第三，我国商事调解借力发展的方式和形态。第四，中国海事仲裁委员会的调解实践。
一、Conciliation 和 Mediation的区别及与我国调解对应关系
调解是一个很大的概念，本次我不从微观的角度去界定它的内涵和外延，而想探讨一下国际有关调解术语之间的区别。在国际上，与调解对应的有两个英文单词，一个是mediation，一个是conciliation，而对应的中文就是“调解”。既然国际上存在这两个术语，那么这两个术语之间存在区别吗？如果存在，区别又是什么呢？对应我国的“调解”这个术语，它是更接近mediation还是更接近conciliation呢？
我在政法大学给外国学生上课时，也曾从这个话题入手，和大家探讨。我们都知道，在调解程序中，调解员无论是作为mediator或者conciliator，他的主要的职责是促成双方当事人就纠纷达成和解，最后签署“和解协议”。所以调解的结果或者其最终所呈现的状态就是“和解协议”，是纠纷双方的“和解协议”，是双方当事人达成的“和解协议”，而不是调解员的“和解协议”。
在mediation和conciliation中，二者最大的区别不是程序和最后结果的不同，而是mediator或者conciliator（调解员）发挥作用的不同。在mediation中，mediator的主要任务是促成双方当事人达成和解，双方当事人在mediator的组织下互谅互让，最后达成和解，其主要发挥促成作用。和mediation中的mediator相比，conciliation中的conciliator的作用则更加积极，conciliator会更加主动、积极地推动双方当事人达成和解，可以提出有关和解的建议，供双方当事人参考，由双方当事人决定是否采纳。如果采纳，这些建议就成为双方和解协议的内容。
我记得2018年在对外经贸大学举办了一个有关《新加坡调解公约》的研讨会，联合国贸法会秘书长Anna Joubin-Bret女士也提到过这个问题，实际上《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（《新加坡公约》）最初有关调解用的是术语conciliation，最后为了表述的一致性而改成了mediation，因为它的价值取向是conciliation的概念。
从这个角度看，我国的调解更接近哪一种呢？更接近conciliation，而不是mediation。在后续的发言中，我还会用我们仲裁中进行调解的实践来佐证，我们为什么说中国的调解更接近国际上conciliation的概念。
二、我国商事调解发展的现状和困境
调解在我国早已有之，中国也被称为“调解之乡”，调解历史悠久，深入人心，这和中国“以和为贵”的文化传统观念是一脉相承的。就我国商事调解而言，我国商事调解发展整体来说还是比较晚的。实践中，我国商事调解主要有以下几类：
第一类是独立商事调解机构所提供的商事调解。我所知道的比较早成立的商事调解机构是中国国际贸易促进委员会在1987年经报请国务院批准而设立的中国国际贸易促进委员会调解中心，它最早称为北京调解中心，现今改名为中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心。该中心总部位于北京，同时以地方贸促分会为依托，设立地方贸促会（地方国际商会）调解中心，已在全国形成了调解网络。此外，中心也和国际相应调解机构、争议解决机构建立了联合调解机制。据报道，该中心在2019年受理案件3000件，涉外案件514件，涉及45个国家和地区，包括37个一带一路沿线的国家和地区。
第二类是仲裁机构所提供的商事调解。仲裁机构作为一个纠纷解决机构，除了仲裁之外，也可以提供调解服务。其中调解服务的方式有两种，一种是在仲裁机构之内，成立相应的调解中心来提供调解服务。还有一种，是不在仲裁机构内设立单独的调解机构，直接由仲裁机构制定调解规则，来提供调解服务。比如中国海事仲裁委员会（中国海仲），早在2006年就成立了海事调解中心，制定调解规则，提供专业调解服务。中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲委）也在2018年成立了调解中心。北京仲裁委员会据我了解，制定了调解规则，提供单独的调解服务。在这种模式下，调解服务均是由仲裁机构来提供，而不是由单独的商事调解机构来提供。
第三类是由特定机构提供的投资争端调解。这里的投资争端指的是投资者和一方政府之间的投资纠纷，特指台港澳和内地之间投资者和对方政府之间的投资纠纷，受《海峡两岸投资保护和促进协议》及《港澳与内地关于建立更紧密经贸关系的安排》所调整。海峡两岸投资保护和促进协议，解决的是台湾地区和内地之间的投资者和政府之间的投资争端。港澳与内地关于建立更紧密经贸关系的安排，所调整的是港澳和内地之间投资者和一方政府之间的投资纠纷。
这种框架安排下的纠纷解决途径是调解，而不是仲裁。经过商议，双方在内地指定的是贸仲委和贸促会调解中心，作为海峡两岸投资保护和促进协议以及港澳与内地关于建立更紧密经贸关系的安排项下所确定的商事调解机构，就有关的投资争端以调解的方式提供调解服务。
我国目前的商事调解，主要以这三类形式存在：一类是由单独的商事调解机构提供的商事调解服务，一类是由仲裁机构所提供的商事调解服务，再有一类则是由特定机构所提供的特定调解服务即投资争端调解服务。
如上所述，调解是由调解员来促成双方当事人解决纠纷，最终体现为双方当事人之间达成的“和解协议”。“和解协议”最终履行靠谁呢？“和解协议”是一个新的合同，是双方当事人之间的君子约定，要靠双方当事人来履行。也就是说，调解最后形成的“和解协议”，如果履行的好，那么调解作为一种争议解决方式它就在实践中适用的好、普及的好、采纳的好，就能够发挥它的应有作用。如果“和解协议”不能得到履行，尤其是双方当事人不能自动履行，那么这种争议解决方式普及和适用就会受到影响。
我们把调解作为一种单独的争议解决方式来考察，先不涉及与其它争议解决方式的对接或嫁接问题。单独就这个争议解决方式来看，调解在我国发展还是很受限制的，可以说是步履蹒跚。这又是为什么呢？其原因就在于双方当事人通过调解达成的“和解协议”，是一个新的合同，当事人可随时毁约，不予履行，这就是问题所在。
根据调解的这种特点，在法治环境健全、诚信体系完善的国家和地区，调解发展的空间就大，采纳这种争议解决方式的就比较多。反之亦然，它的适用就会很受限。在我国，如果把商事调解作为单独的争议解决方式来对待，因为和解协议的执行存在不确定性，当事人单独选择调解解决争议的意愿和动力就不足，它的独立发展会很受影响，这也就是为什么实践中，单独的商事调解发展不太好的一个很重要的原因。
如果和解协议能够具备法律上的可强制执行性，这个问题就迎刃而解了，《新加坡调解公约》给我们带来了曙光，让我们看到了希望，为调解奠定了很好的发展前景。根据《新加坡调解公约》，基于涉外调解、国际调解而达成的国际和解协议，依循《新加坡调解公约》可以在公约成员国得到承认和执行，这样就解决了基于涉外或国际调解而达成的和解协议在法律上的可执行性问题。
我国已加入《新加坡调解公约》，公约2020年9月份即将生效。我们可以看到，它将会对全球范围内商事调解作为一种独立的争议解决方式产生重大的影响，它彻底解决了涉外和解协议在国际间的承认和执行问题。那么它在中国将意味着什么？意味着中国的商事调解机构，无论是单独的商事调解机构还是仲裁机构，通过第三方单独的调解所达成的涉外和解协议，可以依据《新加坡调解公约》在其它公约成员国得到承认和执行。问题在于，涉外和解协议在我国国内的执行却仍然没有相应的立法支持，涉外和解协议在国内的执行仍然是存在障碍的，所以我认为《新加坡调解公约》生效后，我国应该加快改革的步伐，并通过完善立法，来赋予我国商事调解而形成的和解协议的法律上的可执行效力，以便与《新加坡调解公约》相衔接，彻底解决和解协议执行问题，赋予调解作为一种完全独立的争议解决方式的地位，促进调解、诉讼与仲裁的平行发展，从而使得“三架马车”能够并驾齐驱。
三、我国商事调解当前借力发展的模式和形态
在我国，调解作为独立的争议解决方式，其发展受限，但并不意味着在现实中商事调解没有发展。无论是中国海仲，还是其他仲裁机构，我相信都陆续受理了一定数量的商事调解案件。这是如何做到的呢？我国现有的商事调解仍然可以得到发展，只不过是借力发展。调解借力发展在实践中呈现出哪几种形态呢？主要有以下几种：
第一种是仲裁与调解相结合。这是个特定概念，是指仲裁中由仲裁员进行的调解。在仲裁程序中双方当事人如愿意或者经征求双方当事人同意，仲裁员同时可以作为调解员对案件进行调解。调解成功，双方当事人达成和解协议，申请人可以申请撤案，案子就此了结。双方当事人也可以请求仲裁庭依据和解协议制作调解书，或者制作和解裁决结案。调解书根据《仲裁法》的规定，在送达双方当事人并由双方当事人签收之后，即对双方当事人产生了法律上的约束力。和解裁决则是仲裁庭的裁决，一裁终局，可以根据内国法在国内得到强制执行，也可以根据1958年《纽约公约》，在公约成员国（域外）得到承认和执行。仲裁与调解相结合是我国特有的实践，也为《仲裁法》明确确认，在仲裁程序中，如果由仲裁员进行调解，仲裁员则担任调解员的角色，就是一个人戴两顶帽子，即仲裁中仲裁员的帽子和调解中调解员的帽子。通过调解，双方如达成了和解，签署了和解协议，仲裁员也就是调解员根据和解协议则可以制作调解书。这种调解书跟国际做法也是不一样的，国际上一般都是促成双方达成和解协议。而我们的调解书则是由调解员署名，是以调解员的名义出具的，当然它也是以双方当事人的和解协议为基础的。这种仲裁与调解相结合中的调解书，它并不是裁决书。调解书不属于《纽约公约》裁决，肯定不能依据《纽约公约》在境外得到承认和执行。它在形式上由第三方调解员（仲裁员）出具，有点儿类似于裁决或决定，但法律效力又受限，必须由双方当事人签收后，才对双方当事人产生法律上的约束力，这是我国特有。这也一定程度上印证了我国调解更接近于国外术语conciliation，conciliator积极主动，更加作为，甚至可以出具自己的“调解书”。这是我国商事调解借力发展的第一种形态，仲裁与调解相结合，在仲裁中进行调解，它有效地将仲裁和调解相结合，使调解结果借助于和解裁决得到成功的执行。
需要说明的是，根据《新加坡公约》，仲裁与调解相结合不属于公约项下的第三方调解，当事人达成的和解协议或调解员出具的调解书，均不能依据该公约得到承认和执行。
第二种是调解与仲裁对接，即调仲对接。单独进行调解，如双方当事人达成了和解协议，凭和解协议中的仲裁条款，将协议所涉事项提交所约定的仲裁机构如中国海仲仲裁，由中国海仲根据规则成立独任仲裁庭，适用简易程序，经审查后依据和解协议作出和解裁决书结案。这就是把调解和仲裁进行对接，当然这里的调解是指单独的调解，不是仲裁中的调解，调解员也不是仲裁程序中的仲裁员。先有了和解协议，和解协议载有仲裁条款，再依据仲裁条款提请仲裁，适用快速、简易程序作出和解裁决书，使调解的结果即和解协议转换成具有法律上的可强制执行效力的仲裁裁决，从而在境内外获得承认和执行。这种模式下的调解，可以由独立的商事调解机构进行，也可以由提供独立调解服务的仲裁机构进行。如果由仲裁机构进行，机构在调解后再行仲裁，即可以在机构内部实现调解和仲裁的无缝对接。
第三种是调解与诉讼的对接，叫调诉对接，它典型地体现在最高院“一站式”多元纠纷解决机制中。最高院已分别在深圳和西安设立了国际商事法庭，成立了国际商事专家委员会，确定了相应的仲裁机构和调解机构，建立了“一站式”多元纠纷解决机制。根据最高院《国际商事法庭规则》规定，国际商事专家委员会的专家可以应双方当事人的请求，对双方涉“一带一路”争议进行调解，所确定的调解机构也可以对相应的商事争议进行调解。经调解，如果双方当事人达成了和解协议，则要提交国际商事法庭，由国际商事法庭将和解协议转化为法庭的裁定，从而得以执行。该机制通过调诉对接这种方式，解决了调解结果可强制执行的问题，这是我国商事调解借力发展的第三种形态。
第四种则是诉讼与调解的对接，叫诉调对接。由法院委托从事独立调解服务的仲裁机构或者是单独的商事调解机构，对相关争议进行调解，再由法院将当事人和解协议转化为自己的裁定，或者是直接由调解机构、仲裁机构以当事人和解协议结案。下面我会介绍，中国海仲在这方面业已拥有比较好的实践。
总体上看，尽管单独的商事调解在我国的发展因为“和解协议”在法律上的可强制执行性问题而受限，但这并不妨碍商事调解和其它的争议解决方式有机对接，借力发展。
四、中国海仲关于海事调解的实践
第一种是仲裁与调解相结合。根据中国海仲仲裁规则，仲裁与调解相结合。这种方式是中国仲裁特色之一，实践中行之有效。
第二种是单独的调解服务。中国海仲早在2006年就在中国海事局支持下，设立了调解中心，制定了调解规则，提供独立的调解服务，也陆续设立了地方调解中心，把机构独立的调解服务和仲裁服务进行无缝对接，为当事人提供方便的、高效的纠纷解决服务。
第三种是诉讼与调解对接。中国海仲同法院合作，接受法院委托，对相关争议进行调解。这种方式在实践中运用得不错，每年都会有一定数量的诉调对接案件。相比较而言，海事案件专业性更强，往往会涉及相应的技术性问题。在一定情况下，法院可视案件的具体情况和实际需要将案件进行委托调解，由仲裁机构组织调解员进行专业调解，从而更加灵活地化解纠纷。
第二部分
商事调解——国际争端解决的新趋势
杜宇 律师
提到海南，时下最高频的一个词莫过于“自贸港”。2018年中央12号文《关于支持海南全面改革开放的指导意见》，2020年6月1日颁布的《海南自由贸易港建设总体方案》，掀起了一波又一波的自贸港相关立法与实践的讨论潮。因为工作的关系，我也参与其中。各项新政、资讯、法规如雨后春笋一般脱颖而出，今天8月1号海南省人大常委会公布的《海南省多元化解纠纷条例》也正式实施了。
今天我将分四个部分来向大家介绍关于国际商事调解的相关内容，主要从海南自贸港多元化商事纠纷解决机制的角度去解析和探讨。
一、国际商事调解的内涵与外延
我们这里所说的调解，是一个区别于仲裁和诉讼的独立程序，在国际上已有规则和惯例。多年来在解决跨境投资争端、国际贸易纠纷和其它商事纠纷中，已经有越来越多的当事人倾向于选择调解，它是一种非对抗性的争议解决方式。作为国际商事争端实践，是近几十年才兴起的。商事调解以其明显的特征和优势，在一定程度上弥补了诉讼和仲裁制度在解决国际商事纠纷中面临的缺陷和不足，这也是调解作为一项独立专门程序的价值所在。
联合国《国际商事调解示范法》给调解一个相关的定义。该《示范法》第一条第九款A项规定，“本法不适用于法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中，试图促成和解的案件”，明确地将此调解与传统意义上的调解做了区分。简而言之，国际商事调解就是指在国际商事法律关系中，已经发生或即将发生，具有国际性质的商事争议的几方当事人，自愿将他们之间的争议提交某中立第三方，调解员往往是具有专业素质的专业调解员，在平等协商的基础上，达成一致意见，以非对抗的手段来解决争议的一个纠纷解决方式。
那么如何判断调解的商事性和国际性呢？《国际商事调解示范法》对商事一词做了广义的解释，仅仅是列举，而并没有对其定义，用以涵盖由于商业性质的所有关系而发生的事项，无论这种关系是否属于合同关系；商业性质的关系包括但不限于供应或交换货物或服务的任何交易，分销协议、代理、保理、租赁、工程建造、保险、开发协议或特许权、航空、海路、铁路等等。
中国国际商会调解规则给出商事调解的范围，“适用于当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其他商事、海事领域争议的调解。”这是对商事一词的鉴定。可以说，几乎涵盖所有的商事交易事项，并没有相反的排除适用的规则。
对于调解的国际性的界定，《国际商事调解示范法》是这样界定的。调解如有下列情形，即可理解为是国际调解，从以下三点进行界定：一是以营业地来做区分，当事人至少有两方在不同的国家设有营业地。二是以与合同或者协议相关的业务履行地在不同的国家进行区分。三是以协议相关事项关系最密切的国家进行区分。
我们来看一个案例，A公司和B公司分别是一家中国企业和一家美国企业，双方因履行某专利产品独家许可协议产生了纠纷。B公司认为A公司侵权，一方面B公司在中国某市的中级人民法院提起了侵权诉讼，另一方面又在包括北京等四个著名中国城市工商局投诉A公司的侵权行为，要求对其进行行政处罚。而A公司认为B公司违约，根据双方协议中的仲裁条款，A公司在新加坡国际仲裁中心提起了仲裁申请，追究B公司的违约责任。
在仲裁提起后，双方当事人各自选定了自己的仲裁员，A公司选择了中方的一名教授，B公司选择了一名外方的女士。在仲裁庭正式组庭之前，双方当事人在两名仲裁员的介绍之下，同意将双方的争议一揽子交由北京仲裁委员会下属的调解委员会进行调解。进入调解程序后，调解委员会专门指派一名秘书来负责调解工作，双方达成协议，在调解期间暂停所有的行政处罚请求、在某市中级人民法院的诉讼请求以及在新加坡国际仲裁机构的仲裁程序。
经双方调解员多次斡旋，双方当事人达成了初步的意向性和解协议，A公司同意向B公司赔偿一定的金额，B公司同意撤回法院诉讼以及向工商部门的投诉。在秘书的主持下，双方在线上达成了调解协议，并最终得到了执行，从而调解结束，与其相关的行政诉求、法院诉讼以及仲裁程序也同时全部结束。
从这个案例中我们不难看出，调解所具备的一些显性特征。首先，它是基于双方或者多方当事人的自愿选择，任何人不得强制。其次，它是一个独立的解决程序，独立于仲裁、诉讼，它的独立性同样体现在第三方调解员。首先调解员要求必须具备一定的专业素质，包括洞察双方当事人心理以及沟通说服能力等等。一名好的律师、好的仲裁员，不一定能够成为一名优秀的调解员。其次调解员还要做到严格保密、便捷灵活、有偿服务等等。这个案件中体现的非常明显，试想，如果不是调解结案，双方当事人的行政纠纷、民事诉讼、侵权纠纷以及仲裁纠纷，何时才能得到解决。
我们说调解具有很多的优势，但也有其很明显的与生俱来的痛点，那就是调解协议或者是和解协议的司法确认和执行力，这也是目前在不同国家调解无法高调推进的障碍。
二、国际商事调解的沿革、趋势
长期以来，国际商事仲裁一直是解决跨境商业和投资争端的主要手段，仲裁在国际背景下的普及是不可否认的，据统计高达90%的国际商业合同中，都包含有仲裁条款。在过去的几十年里，许多国际商事纠纷主体都倾向于选择仲裁，但是由于对仲裁成本高、程序拖延、冗长繁杂的答辩和证据开示、比较高的解纷成本以及程序形式化的担忧，国际企业界对仲裁机制已经存在不满。于是各方也在寻找其它解决国际商业纠纷的方式，毕竟我们说结果和效率才是商人们最关心的。由此，国际商事纠纷中的调解作为一种更加灵活、更实用且节约时间和费用成本的纠纷解决方式开始兴起。
简单归纳一下，1980年12月4日通过的联合国国际贸易法委员会的调解规则，在《决议》中确认了以调解作为友好解决国际商业关系上的争端的一种方法的价值。此后，世界各国的仲裁与调解立法中，对于调解的规定大多以其调解规则为基础，只是采纳的程度各异而已。1998年1月1日实行的国际商会仲裁院的《仲裁规则》和《调解规则》，两者并行不悖，在该《调解规则》的前言中载明了调解程序独立于仲裁程序。该《规则》完全是选择性的，除非当事人有相反的约定。另外，关于调解员应遵循的原则等问题，在《规则》中也都做了相应的规定，商事调解作为一项独立争议解决程序日渐成熟。
三、国际商事调解的立法与实践
经过几年的实践与总结，2003年通过的《国际商事调解示范法》更是逐步获得了世界各国的高度认同，并极大地促进了各国国内商事调解立法的发展。近二三十年来，国际商事调解组织在受案数量和国际声誉方面，都取得了较大的进展。但《调解协议》的司法确认和强制执行力，成为了始终伴随的痛点。为了解决国际商事调解达成的《和解协议》的跨境执行问题，历时四年多，终于在2018年的12月，联合国通过了关于调解所产生的《国际和解协议公约》，又称《新加坡公约》。
《新加坡公约》的诞生意义重大，包括中国在内的50多个国家已经成为其签约国，签约国必须执行在有关框架下达成的调解协议，这使得连同《纽约公约》《海牙选择法院协议公约》在内的三项公约，形成了完整的国际争议解决执行框架，也就是刚才李虎博士提到的“三架马车”。目前国外有代表性的国际商事专业调解机构主要有：美国仲裁协会、美国司法仲裁调解服务公司、英国有效争议解决中心以及新加坡国际调解中心等等。作为非盈利性的专业机构，为世界各国的商事纠纷主体提供一流的调解服务。
其中新加坡是国际上最大力推进国际商事调解立法与实践的国家，为配合联合国调解公约的实施，今年新加坡又通过了《2020年新加坡调解公约法》，其中的亮点可见一斑。在此《公约法》的第五条，明确规定了可以将调解形成的和解协议或者调解书，申请成为法院令，使其在新加坡和有一些双边或多边协定的国家具有了强制执行力。这无疑是巨大的进步，将促使更多的当事人选择调解这一争端解决方式来处理跨境争议和国际商事纠纷，也将使新加坡在一定程度上，成为许多国际商事调解当事人首选的管辖地。
我国随着改革开放的深入，国际贸易、国际投资等商事活动的各类复杂纠纷也不断地涌现，因此，引进国际先进的争端解决方式和规则势在必行。
国内就调解也有一些成功的实务经验，这里我们来看一个案例。这是一个涉及老挝的国际商事纠纷，皮某与老挝的一家贸易公司因为要解除投资协议而提起了仲裁，后在一带一路国际商事调解中心重庆两江新区的调解下，达成了调解协议，并已交由重庆两江法院进行了司法确认。这个案子迅速地达成调解协议，省去了涉外案件的送达、授权委托以及公证等等繁琐的程序，极大地为当事人解决了时间成本和经济成本，同时也受到了法院的认可。
四、海南自贸港国际商事调解制度
综上，我们来研究学习国际规则、先进经验，是为了更好地服务当前。今日的海南，正在踏上如火如荼的自贸港建设之路，伴随着海南国际化的进程，未来各种国际投融资、跨境贸易、国际商事的纠纷会越来越常见，所以才会有《海南省多元化解纠纷条例》适时出台。同时，《海南自贸港法》等立法工作也在积极推进中。
目前包括《海南自贸港法》在内的许多地方法规、实施细则等，正在制定和落实中。基于上述对国际商事调解制度的价值认可和积极实践，我们认为，根据海南自贸港的区域特点和未来的国际趋势，应当建立和完善以调解为先、仲裁诉讼有机衔接、功能互补的多元化纠纷解决机制，拓宽当事人解决纠纷的途径，提升纠纷解决的效率，使调解制度化、专业化，成为解决国际商事纠纷的重要手段之一。同时，也努力使海南成为众多国际商事主体在解决争议纠纷时，首先考量的管辖地之一。
为了完成这一目标，首先，我们建议在《自贸港法》中，设立相应的条款，明确国际商事调解的地位和组织机构等等。例如，明确海南自贸港应当建立和完善调解、仲裁、诉讼等多元化商事纠纷解决机制，海南自贸港设立专门的涉外民商事调解组织、仲裁和审判机构，完善国际商事纠纷案件的集中审判机制。
其次，是专门的立法。目前已经出台了《海南省多元化解纠纷条例》，其中有许多关于国际商事调解的相应规定。比如第三条，它应当遵循的基本原则。第十五条，规定了哪些机构可以依法成立商事调解组织等。同时，应当制定调解规则，明确调解员任职条件并予以公布。第二十四条第三款也规定了商事调解的范围，涉及投资、贸易、金融、证券、保险、房地产等商事纠纷均可以向商事调解组织提出调解申请。第三十五条更是明确了国际商事调解的法律地位和机构规则。
第三，为响应和落实中央的相关文件精神，海南国际仲裁院于2018年7月29日正式挂牌，简称海国仲，与海南仲裁委员会实行一套人马、两块牌子的运行机制。2020年6月1日，在海南自贸港建设总体方案颁布的同一天，海南国际商事调解中心（以下简称“中心”）正式设立。海南国际仲裁院成立海南国际商事调解中心意义重大，它既是建立健全海南省多元化解纠纷机制的重要举措，也是服务海南自贸港营商环境建设的迫切需要。
中心面向境内外受理平等主体之间的财产权益纠纷、合同纠纷等案件，为保障工作的有序开展，中心对调解程序和方法、步骤进行了精细化的设计和制度性安排。同时，引入《新加坡调解公约》相关先进内容，在制度设计上，与《公约》保持有效衔接，实行调解和仲裁无缝对接。当事人达成调解协议，可依据事先或事后达成的仲裁协议，直接向海南国际仲裁院申请制作《调解书》或《裁决书》，无缝快捷过渡到仲裁程序。
调解无疑作为多元化解决纠纷机制的重要组成部分，对于调和矛盾冲突、改善营商环境、便利当事人节约诉讼资源等，都具有非常重要的意义。而国际商事调解制度的建立，更是为海南自贸港建设法制化的进程，增添了一个与时俱进的国际化、专业化的亮点。未来将吸引更多的投资人和商事主体，更愿意来海南投资经商、合作共赢。
第三部分
国际商会（ICC）调解的规则和适用
师虹 律师
但凡商事争议都是通过以下这三种方式解决，也就是所谓的争议解决的“三驾马车”：仲裁、诉讼、调解。但为什么仲裁和诉讼一直都是使用频率更高的争议解决方式，而只有调解好像有些被冷落了呢？现在调解为什么突然又成为热议的话题了呢？我个人觉得这得益于2018年联合国贸易发展委员会（UNCITRAL）推出的《新加坡调解公约》（以下简称“《公约》”）。这个《公约》生效之前，诉讼的结果或者仲裁的结果均具有强制执行力。诉讼判决可以由法院依据双边司法条约或者互惠原则来强制执行，仲裁裁决则是依据《承认及执行仲裁裁决公约》（也称“《纽约公约》”）也可以在全世界160多个国家得到执行。而唯独调解，当事人通过调解拿到的仅仅是当事人之间达成的一份新的协议，如果要去执行它，还要另行启动法院程序或者仲裁程序，所以调解因不能产生可以直接强制执行的法律文书，往往很难被当事人给予足够的重视。但是《公约》的出台，弥补了这个不足，将来调解的使用频率有望赶上诉讼和仲裁。
一、调解的概述
（一）国际商会（ICC）简介
国际商会，International Chamber of Commerce简称ICC，是一个民间的国际经济组织。我们把国家之间的组织称为联合国，而ICC可以说是各个国家的经济组织组成的经济联合会，它包括100多个国家和地区的工业、商业、银行业等行业的协会。ICC设立于1919年，在第一次世界大战结束以后，其宗旨是推动国际经济的发展，促进世界经济的繁荣，协助解决经济交往中的纠纷，并制定有关国际贸易、银行交易等方面的规章。
我列举一些ICC制定的规则，如《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一规则》等，这些都是ICC制定的国际惯例。另外，ICC最出名的应该是它提供的仲裁服务，用来帮助当事人解决国际商事纠纷。当然除了仲裁服务以外，它也提供调解服务，我今天主要介绍调解。
（二）什么是调解
《ICC调解规则》中对调解的定义是：“调解”是一种兼具灵活性和私密性的争议解决方法，调解人作为中间人帮助当事方进行沟通并达成和解协议。当事方能够掌控调解的结果及和解协议的条款。
《公约》中对调解的定义是：“调解”不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(“调解员”)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。
总结一下，我认为在《公约》和《ICC调解规则》范畴内的调解不包括仲裁程序中由仲裁员进行的，最后出具一份可执行的仲裁裁决的调解；也不包括由法官主持的，最后出具一份具有执行力的调解书的调解。
《公约》和《ICC调解规则》所指的调解包含两个要素：第一，调解必须是第三方介入解决当事人之间的纠纷，而不是双方当事人自行解决纠纷的和解程序；第二，第三方调解的目的只是协助当事人解决争议，而没有权力做出或者强迫当事人做出任何决定。
（三）为什么选择调解
仲裁、诉讼、调解，当事人为什么要考虑选择调解呢？我认为，调解除了对抗性比较弱以外，它还具备其它优势，例如调解的成本低、效率高和结果可以把控。因为它是双方当事人达成的协议，所以这个协议一定是当事人自己可以控制的，如果一方不同意，可以拒绝签订和解协议。而仲裁和诉讼的结果则是由仲裁员和法官决定的，所以不到裁决或者判决下发的那一刻，当事人是不应该知道裁决结果的，而调解恰恰使得当事人可以自己把控结果。
根据我亲身办理的案件的经验，我总结调解还有一个特点，就是通过调解达成的协议，往往是通过仲裁和诉讼无法达到的结果。比如合同是约束双方当事人的，在合同有效的前提下，无论诉讼程序的法官、还是仲裁程序的仲裁员，通常都不能调整合同条款的约定。但是在调解过程中，双方当事人则有机会重新协商并拟订合同的条款。
我们帮助当事人通过和谈解决商业争议，避免发生仲裁或诉讼，在很多案件中都取得了成功，这里就包括重新达成合同条款的情形。另外，举一个目前疫情期间常见的租赁合同争议的例子。很多租赁合同的案件在法院拖延一段时间仍然没有判决，而最终绝大多数案件是通过调解解决的。我个人认为，这其中的原因就是，通过调解双方有机会重新修改合同的条款，比如修改租赁期限和租金等，达成的和解协议往往比出具判决判定合同解除或者继续履行更利于双方当事人。
还有一个案例，有一个小男孩在路上被汽车撞了，不幸失去了生命。认定的责任是肇事者承担全责，但是孩子的父母和肇事者双方都不想通过诉讼解决纠纷。在调解过程中，受害者父母的愿望非常简单就是让肇事者真诚地赔礼道歉，而且道歉的形式是要在肇事地点放置一块提示牌，警示其他路过这个地方的人要注意这里容易发生交通事故。最后双方达成了一致意见。这样的结果并不是通过仲裁或者诉讼可以达到的，而通过调解却可以达到。
选择调解的另外一个理由就是：和诉讼、仲裁相比，调解的成本确实非常低。以ICC收费的标准为例，无论争议金额再高，调解员的费用不应该超过三万美元，而平均调解员的收费在两万美元左右，这也值得中国的一些调解机构借鉴，因为调解就是要快速解决争议，调解员需要的时间也较少，所以我个人认为机构调解收费不适于按照整个争议金额的百分比收取。
另外一个选择调解的原因，对于中国当事人而言，也是比较符合中国“以和为贵”的文化传统。往往调解以后，双方还能保持良好关系。
看一下这两年ICC调解的案件情况：2018年有36个国家和地区，100多位当事方参加ICC的调解，并利用ICC调解规则进行了调解程序，确认或者任命了18名调解人。其中，来自欧洲的当事人占了一半以上，因为ICC起源于法国巴黎。
2019年也大致是这个数字， 34个国家和地区，97位当事方，确认和任命了17名调解人，51%是来自欧洲地域的当事人。调解解决的争议从25万美元到8.6亿美元不等，与案件的实际情况有关。
二、ICC调解的推荐条款
向大家展示一下ICC的调解规则，它推荐了A、B、C、D四款调解条款，我重点介绍一下C款和D款。
这四个条款可以分两类，第一类是A款和B款，其并没有给当事人施加任何调解的义务，只是表示双方当事人有进行调解的意愿，所以我觉得合同中如果只写有调解的意愿，应该没有强制执行力。A款是有权选择适用国际商会调解规则，B款是有义务考虑国际商会调解规则，这样的条款在争议发生后实施和操作起来都应该会比较困难。
第二类是条款C和条款D，比较明确，当事人在有争议的时候，有进行调解的义务。同时，还对调解如何和仲裁程序衔接提出了建议。C条款建议，当事人应首先适用国际商会调解规则下的程序解决争议，且调解程序不应阻碍任何一方当事人根据仲裁条款进行仲裁。所以在争议发生的时候，一方当事人可以启动调解程序，但并不阻碍另一方当事人启动仲裁程序，这两个程序可以平行进行。
条款D是另外一种情形，即：调解程序在前，仲裁在后。双方应该先适用调解程序，在提交调解申请书以后的一段时间内，如果调解还不能解决争议的，当事人才可以通过仲裁解决。
实践中，我们通常看到争议解决条款这样约定：双方当事人一旦发生争议，应通过友好协商，如仍不能解决争议的，双方可以去某个仲裁机构进行仲裁或者去法院进行诉讼。在仲裁和诉讼之前，通常会有一个和解解决纠纷的约定。
有的争议解决条款约定的则更为具体，比如，约定在争议发生多少日后一方可以致函另一方要求和解谈判，在对方函件收到以后多少日，双方要在某地点见面通过和谈方式解决争议等等。前置的和解程序写的具体清楚，则该条款就更具有可操作性。也有些争议解决条款直接写明，争议在提交仲裁或者诉讼之前，要由某调解机构进行调解，但这样的条款确实比较少见。正如前面所说，由于原来调解达成的和解协议没有强制执行力，所以双方当事人并不是特别希望尝试这个由第三方调解员介入的调解程序。但是随着《公约》的实施，这种情况应该会有所改观。
基于上述，可以看出在ICC推荐的四个条款当中，我个人推荐使用条款D，即只有在调解程序开始一段时间以后才能申请仲裁。但在采用这一条款时，应当注意其与紧急仲裁程序的衔接问题。ICC的仲裁规则近年增加了一个程序规则——紧急仲裁程序。就是在仲裁程序正式开始前，如果有一些紧急的事项，比如需要限制对方转让股权导致今后裁决无法执行、禁止对方转移财产等，可以指定一个紧急的仲裁员来做出裁定。所以，在选择采用条款D的时候，最好要明确一下紧急仲裁是不是还适用，如果不适用紧急仲裁就在条款中明确写明，否则可能会出现一方去调解，而另外一方提起紧急仲裁的情形。
三、ICC调解的程序
ICC调解程序的安排，其实和仲裁程序有些类似，尤其是前面的阶段。在调解程序中，申请人首先要提交调解申请书，然后调解申请才获得受理。受理后，当事方应就调解的时间、地点和语言达成共识，这时都还没有调解员介入。然后才是双方当事人选择或者由调解中心任命调解人。调解员通常是一人，因为这样节省了三名调解员之间的沟通时间和成本。然后当事人交费，并按照要求支付保证金。
支付完保证金，案卷会交给指定的调解人，由调解人组织双方当事人开会讨论调解应该如何进行。这和仲裁程序一样，要遵从双方当事人意愿来组织安排调解程序。这个会议可以通过电话会议或者视频会议的方式进行。
在当事人和调解员的首次会议以后，调解员会根据双方的讨论结果，向当事人发送通知，告诉当事人调解将采用什么方法、如何推进调解等。调解员后续会再组织一轮或者多轮调解会议，如果调解成功，就形成和解协议。这是调解的大概流程。
具体落实到调解如何进行的问题，我认为调解成功与否与调解员的调解技巧有非常密切的关系，当然也和双方当事人的商业诉求的差距有关。一个好的调解员至少应该具备三个素质：第一要有耐心，第二要是一个非常好的聆听者，第三要有一定的创造力。我提到的创造力，是指调解员要有从双方当事人的思路和诉求中跳出来，另辟蹊径，看看是否有其它更合理的争议解决路径，能够做到使双方共赢，为双方所接受。我认为这点对调解员是一个非常大的挑战。
另外，对于调解和仲裁衔接的问题，我只强调一点，就是在西方的调解理念当中，没有调解员可以做仲裁员的传统，这在西方的法律文化中是不太能被接受的。所以ICC规则也有规定，除非当事人就此问题达成一致，否则调解员不能做其调解案件的仲裁员，仲裁员也不能做其审理案件的调解员。
四、和解协议的可执行性
随着《公约》的生效，在调解员介入下的商事纠纷和解协议可以得到强制执行。这里需要再次强调《公约》的适用范围。它只适用于有独立第三方调解员介入的情况下，双方达成的具有国际性的商事和解协议。如果当事人一方不履行调解协议，而对方所在国又是《公约》的缔约国，当事人一方可以去缔约国的法院要求强制执行。但是如果此协议是在仲裁程序中由仲裁员基于双方和解协议的内容做出的仲裁裁决，或是在诉讼程序中基于双方和解协议做出的调解书，则不适用于《公约》。
附：问答环节
陈建博士问：调解员在调解当中应该注意哪些？
李虎博士答：我认为在调解过程中，对调解员来讲，必须具备调解技巧，还要拥有人格魅力，这是非常重要的。要具有良好的沟通能力和组织协调能力，善于察言观色，善于从双方当事人间的沟通中，敏锐地找到接下来可能会趋于一致的切入点，来促成双方当事人达成和解。调解员还要是一个很好的对立情绪的消除者和平复者，这点同样非常重要。因为双方当事人之间除了本身利益诉求之外，还有情绪上的对立，有的当事人甚至对具体的赔偿数额已经不是很在乎了，就是要讨个说法。在双方情绪极度对立的情况下，调解起来难度更大。调解员要使双方当事人在情绪上平复到一个理性的状态，才能互谅互让，最终达成一致，这对调解员的要求确实非常高。除了调解的技巧，除了法律的功底，还要具备专业知识，要对这个案件涉及专业领域有精深的了解。此外，从我个人的实践观察而言，我国的调解员有时候在调解中还不得不强势一点，在双方当事人情绪快要接近爆点的时候，调解员要表现地强势一些，甚至有可能在与双方当事人沟通时，或者与一方当事人单独沟通时，要适度压制，把控局面。否则，就差最后一步，调解可能功亏一篑，而无法达成和解。
陈建博士问：在国内独立机构调解的个人调解，其有效性有法律依据吗？换句话说调解不是机构进行的，是个人调解，在国内有没有效，法律依据是什么？
杜宇律师答：在《海南省多元化解纠纷条例》里面，有这样的规定：达成的和解协议可以通过公证处进行公证，使它变成具有强制执行力的公证文书。如果有一方当事人不履行，可以拿公证后的和解协议、调解协议去法院申请强制执行。
陈建博士问：可以有独立于机构调解的个人调解吗？
杜宇律师答：这个问题需要放在不同的语境里面解释，要有前提。独立于机构调解的个人调解可以指纯粹的一种个人行为，也可以是在机构的组织当中以个人的名义去做的调解。
总体来讲，如果《和解协议》达成了，此协议没有其它违法的、不能生效的问题，从《合同法》的角度来讲，它是个有效的协议，至少对合同的当事人各方主体是有强制约束力的。至于强制执行力可能需要通过公证、司法确认或者是再经过仲裁的一个裁决或者确认，来取得强制执行力。
师虹律师答：应该可以，因为《新加坡公约》没有就个人调解和机构调解做出区分。但中国是不是允许个人调解，且经个人调解达成的和解协议是否有强制执行力，目前没有看到这方面的规定。
陈建博士问：就我国而言，假定进行商事调解的立法，把它与仲裁法合并，这时我们来思考一下，法律将来是否应该允许独立个人作为调解员调解案件，不需要他一定要归属于某一个调解机构？
李虎博士答：这个问题其实问的是个人能否提供调解服务的问题，其实质是是否允许临时调解。调解由调解员个人应双方当事人的请求而进行，在个人的协助下双方达成和解协议，这种形式是否可以？我认为，经调解而由当事人达成的和解协议就是双方当事人达成的新合同，对双方当事人具有契约上的约束力，这个是没问题的。问题是即便《新加坡调解公约》2020年9月份生效了，经由这样的调解而形成的和解协议能否会依据公约而顺利地在他国得到承认和执行？比如一个涉外纠纷，由不属于任何调解机构的个人负责调解，促成双方当事人达成和解协议，这个“涉外和解协议”能否依据《新加坡调解公约》在其它国家得到承认和执行？我认为，执行地相应的机构无论是法院还是其它司法机构，面对来自另外一个国家的“涉外和解协议”，它肯定要依据公约进行审查，肯定也有自己本国法的要求，至少这种和解协议的承认和执行不得违背执行地的公共政策。
《新加坡公约》9月生效后，我们要有紧迫感，要进行深入的研讨交流，推动做好公约在国内生效实施的配套工作。目前我国国内的调解事实上处于没有统一规范的状态，机构的设立、调解员的资质和职业操守等均缺乏规范。如果出现了虚假调解，或者调解过程中出现了一些问题，和解协议损害第三方、集体利益甚至是国家利益的情形，该如何规范处理，和解协议是否能够根据公约如期得到执行，这是个巨大的问号。我相信随着《新加坡调解公约》的生效实施，各个国家在具体和《公约》对接时，肯定会做好相应的衔接工作，对调解员资格资历要求、职业操守要求等等一定是要规范的。
由此我认为我国商事调解有必要进行统一的立法规范。我本人对这个问题持开放的态度，认为对商事调解立法规范可同《仲裁法》的修订结合起来，把商事调解纳入进来，一并规范，很有必要，而且也可行。这是比较现实的做法，比单独制定一个《商事调解法》要容易一些、方便一些。这里还有一个问题，我这里只简单谈一点。根据《中华人民共和国立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律，这里的法律是指全国人大制定的法律。为什么呢？因为争议解决制度，在主权国家范围内是要通行的。一般而言，不同的区域不可能实行不同的争议解决制度。诉讼和仲裁只能制定法律，我想调解作为单独的纠纷解决方式，它也是应当适用《立法法》精神的，调解的基本制度同诉讼仲裁制度一样，应该由国家统一立法规范。
杜宇律师答：关于调解员的资格问题，或者说调解员需要具备什么样的素质，我认为从这个角度来讲，无论目前有没有统一规范，首先调解员的资质和任职应该具备一定的前提条件。
就目前来讲，无论是从立法规则以及相应的实践中，都是由相关的机构按照一定的标准和要求，公布它的调解员名单。并没有哪一个个人，能够自己任命自己作为一个调解员，所以从这个意义上来讲，我认为至少目前个人作为独立调解员，对商事案件进行有效的调解处理，形成有效的法律文件，我认为还是存在很大的距离，不是很现实。
师虹律师答：我认为今后有可能我国还是会和国际的做法不一样，也就是说在我国很有可能不允许个人调解，就像中国不允许临时仲裁一样，而是要求调解员归属于一个机构。但是国际上是否允许？我刚才已经说了应该是允许的，因为根据《新加坡公约》第四条，当事人在申请执行和解协议时，当事人只需要提供两个文件，一个文件是双方当事人签署的和解协议；另外一个文件是显示和解协议产生于调解的证据，例如调解员在和解协议上的签名、调解员签署的表明进行了调解的文件、调解过程管理机构的证明，《公约》并没有提及调解必须要在调解机构进行。可见，在《公约》的范畴下，个人调解是不受限制的。
在国内， 我认为调解很可能还是要在机构进行，并由机构对调解员的职业操守进行监管， 同时调解机构接受相关政府部门的行政监管。我个人认为，中国应大力发展调解，并应适度放松调解机构的成立条件和环节，鼓励更多的调解机构和中心成立，让“三架马车”做到并驾齐驱。
本文声明：本文章仅为分享交流目的，不代表中国仲裁法学研究会和知仲仲裁研究中心（知仲科技有限公司）的法律意见等相关的解读。
记录：北京知仲科技有限公司 王洪亮
编辑：中国仲裁法学研究会 孙丽云
北京知仲科技有限公司 黄华
核校：北京知仲科技有限公司 王朝芯
审定：李虎、杜宇、师虹
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