李耀辉| 组织领导黑社会性质犯罪案二审辩护词

注：本文中人名、地名均被处理

案情简介

犯罪嫌疑人刘某某，男， 1967年6月26日生人，汉族，户籍地：河北省H市F区玉泉镇河泉西居委会玉泉岳家巷XX号，身份证号：130XXX。

        违法犯罪经历：该刘于2011年6月7日因涉嫌组织领导黑社会性质组织罪被监视居住，7月1日因涉嫌敲诈勒索罪（敲诈赵林）被刑事拘留，7月19日因涉嫌开设赌场罪被依法逮捕，9月16日因在侦查期间发现其另有敲诈勒索重要罪行对其重新计算侦查羁押期限，11月14日因在侦查期间发现其另有盗窃重要罪行对其重新计算侦查羁押期限。

经查有下列犯罪事实：

（一）组织领导黑社会性质组织罪

2000年 刘某某纠集吴某江、杨某国等人，2007年 初步形成以刘某某为首，汪某林、黄某柱、吴某江为骨干，赵某峰等人参加的犯罪团伙，至2009年形成固定的以刘某某为首，汪某林、章某英、赵某峰为骨干，张某雷、徐良亮、黎某涛等人积极参加。

刘某某为团伙老大，汪某林负责管理赌场，章某英负责在玉泉火车站盗煤，赵某峰、张晓蕾、徐良亮为打手，该三人各自拥有有部分小弟。

刘某某为达到控制团伙成员目的，长期购买毒品供团伙吸食，对不服从管理使用暴力手段强制镇压。

2003年冬天一天因柴春海未听刘某某安排，被刘某某、冯某华砍伤，2009年冬天一天，安排赵某峰把吴某江打伤，并将吴某江清除该团伙。

该团伙骨干成员之间只对刘某某负责，互相之间不沟通。

2005年 玉泉老工商所家属院内、金都饭店、四海网吧、玉泉网吧、独一处饭店五处开设赌场

2009年刘指使章某英带领陈某峰、孔林洲、赵某峰、王军盗煤

刘不定期为其团伙成员施与酬劳，该团伙成员长期盘踞在F区玉泉镇一带。刘依仗其大哥刘建华为F区领导干部、二哥刘某建做生意有一定经济实力，为非作歹、胡作非为。

该团伙涉嫌故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、容留他人吸毒、盗窃、窝藏外，还涉嫌下列违法事实：

（1）2003年，刘某某、冯某华殴打柴春海（未验伤）

（2）2004年夏，刘某某安排冯某华、霍海平等人将扣押郭金成的货车开回峰峰

（3）2009年春节后一天晚上9时，刘某某打电话叫徐良亮打王金平

（4）2009年秋天一天，刘母亲张兰云与唐占良吵架，后闻讯赶来的刘某某、葛喜军、周会殴打唐占良，未敢报案。

（5）刘某某让李凤平舔手上的血

（6）强迫李文军支付刘某某等人在祥福湾的消费900余元

（7）2009年至2010年初，刘某某出资其手下几个小弟在玉泉金都饭店315房间藏枪（经鉴定：改枪支无杀伤力）

（8）2010年4月份一天下午，涉县人王海平与邯山区孟祥伟在涉县南寨村凡民钢渣厂发生纠纷，聚集一二百人
 （9）2010年5月份一天晚9时，庞帅帅纠集十几人并给张文哲打电话，让其找人一同到H市内平事。

（10）张佳、赵某峰等人追打李鹏朋（轻微伤）、王涛（轻微伤）。

（11）2010年夏一天下午3时，李靖在H市大名县某一工地与民工发生矛盾，打电话给齐海龙，赵某峰纠集多人前往大名，后见有警车，又回峰峰。

（12）2010年底一天下午2时，付保玉纠集徐良亮、吴某江、黎某涛、王鹏、张佳、白连峰等人将陈名堂扣押自己的车开走

（二）故意伤害2起  

（1）2000年8月一天，刘某某召集李文利、杨某国、孙武、李刚、杜晓飞、杜二胖等五六十人打陈明希（轻伤）、王利军（重伤）。

（2）刘某某纠集黄某柱等人打杨某国、赵文兵（两人均为轻伤）。

（三）寻衅滋事6起  

（1）2007年11月26日晚，徐良亮在峰峰新市区百姓厨房打孙彦超（经法医鉴定：轻伤）

（2）2008年5月2日晚9时，刘某某、吴某江等七八人，在玉泉棒棒堂KTV殴打李净，并将该歌厅窗户玻璃砸坏。（经鉴定：损坏物品价格为1150元）

（3）2008年12月9日23时，张国良打电话给张晓蕾打李江（轻伤）

（4）2009年1月5日21时许，刘某某指使赵某峰、黄某柱、张国华殴打闫海龙、赵仕裕，并将闫海龙开的棋牌室的两台麻将机砸坏（5120元）

（5）2009年夏晚10时，刘某某安排张晓蕾、赵某峰黎某涛殴打刘江平

（6）2009年8月7日14时，刘某某带人殴打刘建英（轻微伤），并将安树霞棋牌室砸毁（1275元）

（四）敲诈勒索5起  

（1）2002年春天晚上，刘某某敲诈田照希5000元

（2）2007年4月份一天，刘某某敲诈赵林100万，赵林被迫给了27000元

（3）2009年夏一天上午10时，刘某某敲诈柴春玉20000元

（4）2009年8月一天晚上，刘某某敲诈王贵廷15000元

（5）2011年3、4月份一天晚上，刘某某敲诈崔矿成3000元

（五）刘某某、张晓蕾容留他人吸毒共8起  P82—P83

（1）2009年秋天晚上，刘某某、赵雷雷、陈浩东、周江勇、彭云鹤、薛平、四个小姐、徐良亮十一人在在水一方宾馆吸毒

（2）2009年冬天晚上，刘某某、张晓蕾、赵雷雷、张艳、任肖雪在金都大酒店吸毒

（3）2009年冬天晚上，刘某某给徐良亮800元买毒品，刘某某和任晓雪吸毒

（4）2009年冬天一天晚上，刘某某、张晓蕾、任肖雪在玉泉彭东新村14栋5单元6楼吸毒

（5）2009年冬晚上，刘某某、徐良亮、任肖雪在玉泉彭东新村14栋5单元6楼吸毒

（6）2009年春天一天上午，张晓蕾、徐良亮在张晓蕾开的金都大酒店房间吸毒

（7）2009年秋天一天晚上，张晓蕾、赵雷雷在张晓蕾开的金都大酒店房间吸毒

（8）2009年冬天一天晚上，张晓蕾、黄彭在张晓蕾开的金都大酒店房间吸毒

（六）开设赌场罪3起  

（1）200年夏，刘某某伙同张新义在玉泉老工商所院内开设百家乐赌场。经营20多天，搬至四海网吧，经营十多天，关闭，未获利。

（2）2007年冬，刘某某、章某英、赵雷雷、陈浩东、柴志飞、杜卓、大刚、矿务局一名女子在四海网吧二楼开设推牌九赌场，经营20多天，获利15万。

（3）2008年7、8月份，在金都大酒店三楼会议室开设百家乐赌场，未获利

2009年4月，搬至独一处饭店，经营两三个月，获利20多万

2009年6、7月，搬回金都大酒店三楼会议室，获利三十多万

2010年3、4月，搬到四海网吧二楼，获利四十多万

2010年12月，搬到玉泉网吧二楼，未获利

（七）盗窃16起

（1）2009年12月一天，章某英、吴某江、董贵春等人在玉泉火车站盗窃精煤，卖给陈某峰，1400余元

（2）2009年12月份一天，章某英、吴某江、董贵春等人在玉泉火车站，卖给陈某峰，1050元

以上两起鉴定价值：5733元

（3）2010年2月份一天，章某英、陈某峰、王军、霍海平、董贵春等人在玉泉火车站盗窃精煤，卖给王文祥（鉴定价值8483元）

（4）2010年2月份一天，章某英、陈某峰、王军、董贵春等人在玉泉火车站盗煤，卖给王文祥（鉴定价值8483元）

（5）2010年3月份一天，章某英、陈某峰、王军等人盗煤（鉴定价值9868元）

（6）2010年10月份，章某英、陈某峰、王军等人卖给王文祥（鉴定价值8305元）

（7）2010年11月份一天，章某英、陈某峰、王军、孔林洲、张晓蕾等人盗煤，卖给王文祥（鉴定价值18271元）

（8）2010年12月份一天，章某英、陈某峰、王军、张晓蕾等人盗煤，卖给王文祥，（鉴定价值16610元）

（9）2010年6月份一天，章某英、孔林洲、王新茹等人盗煤，（鉴定价值3393元）

（10）2010年7月份一天，章某英、孔林洲、王新茹等人盗煤，（鉴定价值4809元）

（11）2010年8月份一天，章某英、孔林洲、赵某峰、王新茹、苗昌虎等人盗煤，（鉴定价值2800元）

（12）2010年8月12日，章某英、孔林洲、赵某峰、王新茹、苗昌虎、王鹏、张佳等人盗煤，（鉴定价值3687元）

（13）2010年10月一天，章某英、孔林洲、王新茹盗煤，卖给王文祥，（鉴定价值11630元）

（14）2010年12月一天，章某英、孔林洲、王新茹、苗昌虎盗煤，卖给王文祥

（15）2010年12月一天，章某英、孔林洲、王新茹、苗昌虎盗煤，卖给王文祥

（16）2010年12月一天，章某英、孔林洲、王新茹、苗昌虎盗煤，卖给王文祥

以上三起鉴定价值18275元

（八）刘某某窝藏范孜昆案

辩护思路（要点）

      一审判决认定被告人刘某某触犯了八个罪名，合并执行有期徒刑二十年，其中最为严厉的犯罪为组织领导黑社会性质组织罪，二审辩护中，辩护人着重就不构成这一犯罪进行了全面、深刻的论述。同时，对于其他犯罪，也根据相关证据提出了无罪的辩护观点。

  （一）组织领导黑社会性质组织罪的辩护思路

根据刑法以及相关规定，黑社会性质组织犯罪必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等四个特征。四个特征之间具有内在的有机联系而不可分割，组织特征是构成基础，经济特征是保障，行为特征是表现方式，非法控制特征是前三项特征的延伸结果，反映黑社会性质组织的主要目标和现实社会危害性，也是最本质的特征。任何一项组织领导黑社会性质组织犯罪只要不具备其中的任何一个条件，就不构成本罪。而本案中一审认定的刘某某等人实施的组织领导黑社会犯罪行为不符合上述的任何一个特征，因此辩护人提出不构成组织领导黑社会性质组织犯罪的辩护意见。

针对黑社会性质犯罪必须具备的组织特征，重点论述了本案指控的违法犯罪行为绝大部分都发生在一审认定的2009年才形成的黑社会性质组织之前的近十年时间里，而2009年之后的行为又不符合黑社会性质犯罪特征，本案被告人人数达不到黑社会组织的规模，被告人之间关系松散，远达不到黑社会性质组织之间的紧密程度和层级结构，同时也不具备有组织犯罪的规则、议事场所等条件。

针对黑社会性质犯罪必须具备的经济特征，重点论述了刘某某等人没有通过有组织地违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，一审认定刘某某等人获取的经济利益，实际上不仅都事出有因，而且都归各行为人所有，不属于黑社会性质组织所有，刘某某等人获取的经济利益并没有支持一审判决认定的黑社会性质组织的活动。

  针对黑社会性质组织必须具备的行为特征，着重论证刘某某等人行为无论人数多少，都属于个人偶发性、突发性的行为，没有事前预谋，更不体现组织意志，暴力程度有限，后果并不严重，不属于有组织的暴力犯罪。

针对黑社会性质组织必须具备的非法控制特征，着重强调本案并不具有一审判决认定的被害人不敢报案给当地群众造成了恐慌的事实和情况，被告人刘某某不是无故惹事生非，为炫耀势力、强化地位，任意选择侵害对象。且本案中的被害人基本都和刘某某相识、甚至私交甚好，本案不具有“为非作歹、欺压残害”的特点。

  （二）其他犯罪的辩护思路

  对于一审判决认定的故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、盗窃罪、窝藏罪等罪名，结合本案证据，分别从认定事实错误、证据不足、定性不准、刑法溯及力等方面进行分析论证，提出了对刘某某应宣告无罪的辩护意见。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人刘某某家属的委托，指派我们作为刘某某的辩护人参与本案的二审辩护。本案开庭之前，辩护人多次会见了被告人，进行了详细阅卷与仔细调查，并在庭前会议中对有关程序问题发表了法律意见。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下辩护意见：

第一部分 对组织领导黑社会性质组织罪的辩护

根据刑法以及相关规定，黑社会性质组织犯罪必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等四个特征。四个特征之间具有内在的有机联系而不可分割，组织特征是构成基础，经济特征是保障，行为特征是表现方式，非法控制特征是前三项特征的延伸结果，反映黑社会性质组织的主要目标和现实社会危害性，也是最本质的特征。任何一项组织领导黑社会性质组织犯罪只要不具备其中的任何一个条件，就不构成本罪。而本案中一审认定的刘某某等人实施的组织领导黑社会犯罪行为不符合上述的任何一个特征，因此依法不构成组织领导黑社会性质组织犯罪：

一、刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的组织特征

  （一）本案指控的违法犯罪行为绝大部分都发生在一审认定的2009年才形成的黑社会性质组织之前的近十年时间里，而2009年之后的行为又不符合黑社会性质犯罪特征

任何组织都有一个建立、发展的过程，黑社会性质组织也不例外，本案中，检察机关没有对这个组织的形成时间和发展过程给出一个清晰或者相对清晰的认定，也没有任何证据证明组织的发展事实。根据一审认定的，本案是自2000年开始至2011年终止，且认定刘某某等人形成黑社会性质组织的时间是2009年，而本案指控的绝大部分涉黑犯罪发生在此前的九年时间，只有两年为数不多的行为发生在指控认定黑社会组织形成之后。而2009年前所有指控行为姑且不论是否构成违法犯罪，都不属于组织行为，而仅就2009年之后的行为显然又无法符合黑社会性质犯罪所必需的其他特征，故无法构成黑社会性质组织。

（二）本案涉嫌犯罪的人数达不到黑社会组织的规模

黑社会性质组织必须具有一定的规模，达到“人数较多”的程度， 依据《<中华人民共和国刑法>第二百九十四条修改内容的理解与适用》（载于《打黑除恶办案手册》，最高人民法院刑事审判庭，熊选国主编），涉黑组织人数一般掌握在“十人以上”。然而一审法院认定的刘某某等人建立的黑社会性质组织不具有规模性，涉黑组织人数不仅没有达到“十人以上”，而且即使一审认定的九名涉黑犯罪的被告人中，有的仅参加过一次或两次指控的犯罪行为，譬如被认定为二号的汪某林只参加过开设赌场，三号的章某英也仅参与了盗窃和开设赌场，他们对其他被告人根本就没有任何号召力和管控能力，显然不足以构成组织和领导黑社会组织罪的成员，更别谈层级仅次于刘某某的核心成员。故本案一审认定的黑社会组织犯罪达不到组织的规模性。同时，一审认定被告人于2009年形成了固定的黑社会性质的犯罪团伙，但正是当年，吴某江与刘某某发生矛盾，不再与刘某某交往，黄某柱也不再与刘某某往来，因此在2009年的时候成员人数远远少于十人，不符合“人数较多”的标准。

（三）本案被告人之间关系松散，一盘散沙，远达不到黑社会性质组织之间的紧密程度和层级结构

从本案涉黑人员的关系分析，刘某某等人基本都是F区玉泉镇本地人，除了黎某涛在当庭供述说“我不认识刘某某，只认识黄某柱”（详见庭审笔录P98）之外，其他人虽然互相认识，但往来有长有短、有聚有散、时远时近，关系一般，彼此独立，不存在上下层级关系，他们之间属于普通的而非有组织的人际交往关系。检察员当庭出示的赵某峰讯问笔录，证明刘某某等人存在结构层级分明的组织，却没有其他证据相互印证，远不足以证明组织结构的层级关系。相反，却有足够理由能够否认他们之间存在黑社会的层级关系，譬如从指控的组织领导的黑社会犯罪排序来看，紧随刘某某之后的系汪某林和章某英，该两名被告人当属高层级的黑社会组织成员，然而他们两个不论从参与指控的违法犯罪次数、参与的程度、发挥的作用、在所有被告人当中的地位等等，对整个所谓的有组织的黑社会几乎无足轻重，更别说其他被告人，时聚时散，一盘散沙，在本案中黑社会性质组织犯罪的层级结构根本就不存在。

（四）本案被告人之间也不具备有组织犯罪的规则、议事场所等条件

刘某某等人没有建立组织，或形成一致认可的稳定组织，彼此没有层级或严密的分工，没有固定的议事场所，也没有明文的或一致公认的帮规或类似的内部议事、行事规则，也没有赏罚分明的奖惩制度。刘某某在指控的被告人中年龄长于其他大部分人，在家中排行老三，大家都习惯尊称他“三哥”，这种称呼在人际交往中非常普遍，这显然不能视为黑社会组织内层级的标志。

综上，刘某某等人不具备黑社会性质组织犯罪的组织特征，将发生在认定黑社会性质组织形成之前的被告人绝大部分个人行为，归于形成之后的所谓的黑社会性质组织承担，显然不符合最基本的逻辑。皮之不存，毛将焉附？2009年前还没有形成本案的黑社会性质组织，如何能够让2009年后才形成的该组织承担责任？而剥离了2009年前一审认定的犯罪行为，仅就此后的行为而论，由于缺乏足够的数量又显然无法构成黑社会性质的组织犯罪。因此，一审对刘某某等人构成组织、领导黑社会性质组织罪的认定显然陷入了一个循环论证的逻辑悖论。

二、刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的经济特征

起诉书和一审判决书认定的本案犯罪的三个经济来源主要是：1、开设赌场的收入；2、通过敲诈勒索积累资金；3、通过盗窃犯罪活动积累资金。按照起诉的罪名（且不论是否构成犯罪）具有获利目的的有23起，分别为开设赌场3起，敲诈勒索4起，盗窃16起。但上述指控罪名显然不具备黑社会性质组织犯罪的经济特征。

（一）刘某某等人没有通过有组织地违法犯罪活动或其他手段获取经济利益

关于开设赌场的事实，一审认定3起，其中2005年夏刘某某和张新义实施1起，而张新义不是涉案组织成员，并且刘某某和张新义两个人不符合“有组织”的特征，不属于所谓的黑社会性质组织有组织地策划实施。2007年底刘某某和赵雷雷、陈浩东、柴志飞、杜卓、章某英等人实施1起，首先，除了这6个人之外，“等”代表的其他人是谁，没有明确，具体人员认定不清，且在起诉书中，认定本起开设赌场事实还包括大刚和矿务局一名女子，而在一审判决中却隐姓埋名；其次，章某英在庭审中供述自己没有参与开设赌场，而只是在那玩；再次，除了刘某某，其他人都不是涉案组织成员，不属于所谓的黑社会性质组织有组织地策划实施。2007年下半年至2010年年底刘某某单独实施1起，一审认定组织成员汪某林、吴某江分别管理赌场和提供上分服务，且从一审认定的事实与证据看，本起开设赌场是由刘某某个人单独实施的，因此，不是通过所谓黑社会性质组织有组织地策划、指挥进行的。

关于敲诈勒索的事实，一审认定4起，其中敲诈田照希、赵林和王贵廷这三起都是事出有因，刘某某并不具有非法占有他人财产的目的，而且在客观上也未对田照希、赵林、王贵廷进行威胁、要挟等敲诈行为，不属于违法犯罪活动。第四起敲诈崔矿成，也不具有组织性，刘某某事前不知道，整个过程也都是徐良亮个人找人讨要的行为，而且崔矿成也不是基于恐惧心理给的钱，这种行为符合当地大额赢钱人给输钱人反补的惯例。上述大部分所谓的被害人在接受辩护人调查时，也证明了以上事实，显然不是有组织地进行违法犯罪活动。

关于盗窃的事实，根据侦查证据材料，只有章某英、陈某峰等人供述事前与刘某某商量，刘某某承诺为偷煤提供保护，事后也分得赃款。一审法院仅依靠上述被告人的供述就认定刘某某组织策划偷煤违法犯罪活动。却无视其在一审、二审庭审中的供述。章某英和陈某峰当庭都翻供称没有与刘某某商量过，刘某某自始至终都不知道偷煤这件事，同时刘某某也当庭供述对偷煤事前不知情，全部过程也都没有参与，也没有分赃，以上供述相互印证，足以证明章某英等人偷煤与刘某某没有关系的基本事实，一审认定刘某某犯盗窃罪没有基本的事实根据。

   （二）一审认定刘某某等人获取的经济利益，实际上不仅都事出有因，而且都归各行为人所有，不属于黑社会性质组织所有

从一审认定各被告人实施开设赌场、敲诈勒索、盗窃的行为事实看，各被告人均是出于个人目的，其获得的利益也分别属于被告人各自所有，并不存在为所谓的整体组织谋取经济利益的行为。

关于开设赌场，一审认定，第一起，刘某某与张新义开设赌场，未获利；第二起，刘某某先后在金都大酒店、独一处饭店、四海网吧、玉泉网吧开设“百家乐”赌场，汪某林、鲁宁、冯某华、吴某江只是领取必要的劳动报酬，归个人所有，即便按照一审认定的刘某某非法获利80万元，也是归刘某某个人所有，不属于黑社会性质组织所有。

关于敲诈勒索，按照一审认定的四起敲诈勒索，除了敲诈崔矿成一起是崔矿成根据“行规”给刘某某喜钱之外，其它三起都是事出有因，都是家人和朋友遭受伤害，与组织利益无关，事实上也都归个人所有，而非组织所有。

关于盗窃，按照一审认定“最后除去开支，剩余赃款由刘某某、章某英和参与相应盗窃的吴某江、陈某峰、孔林洲平均分配”，偷煤的非法所得由各被告人坐地分赃，归个人所有，没有由组织统一管理和支配，不能认定为归黑社会性质组织所有。

（三）刘某某等人获取的经济利益并没有支持一审判决认定的黑社会性质组织的活动

根据一审认定的涉及经济利益的犯罪详见下表：

时间	违法事实	所得款项	资金去向
2002年春天	敲诈田某希	5000元	归个人而非归组织所有
2007年4月份	敲诈赵某林	27000元	归个人而非归组织所有
2007年底	开设推牌九赌场	60000元	归个人而非归组织所有
2009年8月	敲诈王某廷	15000元	给刘华
2007年下半年至2010年年底	开设百家乐赌场	800000元	归个人而非归组织所有
2009年底至2010年底	盗窃	未知	归个人而非归组织所有
2011年	敲诈崔某成	3000元	归个人而非归组织所有

作为黑社会性质组织所需经济基础的经济利益，应当由犯罪组织进行管理、分配、使用，并主要用于支持该犯罪组织的活动。但通过上表分析，再结合前面所述，本案所涉及的经济利益无论从数量上还是从取得方式和归属上，都不具备成就黑社会性质组织经济性特征的必要条件。这些经济利益也必然不会成为维系所谓“黑社会性质组织”的经济基础。

根据一审认定支持犯罪活动包括：1、赵某峰打闫海龙砸棋牌室办理取保花了8千元；2、张某雷打架花了1.5万为张某雷办取保；3、张某雷私藏管制刀具摆平事花了7000元；4、徐良亮打孙彦超给了徐良亮1万跟对方调解；5、章某英等人偷煤被抓，出了8000元把人保出来；6、赵某峰小弟张佳、王鹏打架被抓，帮助调解出了2500元；7、从2009年开始和张某雷、徐良亮一起吸毒花费2万元；8、花30万元卖了一辆斯巴鲁牌轿车；9、2010年8月29日赵某峰被人砍伤，出了1万元医药费；10、张某雷帮张国良将李江打伤，刘某某为其办理取保。

以上十项一审认定的支持犯罪活动的事实，都是根据被告人刘某某、赵某峰、张某雷、徐良亮的供述，而没有其他证据相印证，不能作为证明支持犯罪活动的事实的证据。而且以上十项违法事实都与组织无关，都是个人行为，花费30万元购买的斯巴鲁轿车也不是进行违法犯罪活动获取的经济利益购买的，更不是支持犯罪活动的作案工具，而且也没有任何证据证明其用来支持任何犯罪活动。关于上述第1、2项刘某某出钱为赵某峰取保，仅是念及彼此交情和世代友好的乡邻关系应赵某峰母亲、张某雷母亲请求借给他们的钱（详见他们的亲笔证言），刘某某为其他被告人办理取保候审也只是刘某某个人出钱，有很大意气用事的成分，而第5项章某英在向刘某某借钱时根本没有提及借钱用来取保候审，刘某某当时也无从知晓。上述刘某某所有行为与子虚乌有的组织支持毫无关系。

事实上，一审认定的所有具体犯罪，也不是靠上述23起行为获取的经济利益支持进行的，每次行为都是各被告人独立实施，没有获得任何所谓组织的经济资助，也没有从组织中获得任何好处。因此，刘某某等人获取的经济利益根本不存在支持一审认定的黑社会性质组织的活动的情形。

综上，刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的经济特征。

三、刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的行为特征

   依据一审认定的，本案涉及的具有暴力特征的事实包括：故意伤害2起，寻衅滋事4起，敲诈勒索4起，其他违法事实9起。

以上违法事实主要具有以下七个共同特点：

1、发生在朋友、熟人之间；2、全都事出有因；3、发生带有偶然性，不是有组织地安排；4、因个人原因（多起事件系刘某某酒后发生）引起，具有很大随意性；5、行为事实各自独立，没有关联；6、没有造成严重后果（只有一起行为涉及重伤而且也非刘某某实施，被害人都不认可该伤害结果与刘某某有关）；7、多起事实已经经过事后调解，与所谓的被害人达成了赔偿协议。这些特点表明，上述行为中无论人数多少，都属于个人偶发性、突发性的行为，没有事前预谋，更不体现组织意志，暴力程度有限，后果并不严重，不属于有组织的暴力犯罪。更有甚者，绝大部分的所谓的被害人与被告人刘某某私交甚好，产生纠纷不快后还继续来往，他们不仅对被告人刘某某的行为予以谅解，甚至还有所谓的被害人为刘某某喊冤（详见辩护人提交的调查所谓被害人的调查笔录）。

综上，本案的“黑社会性质组织”缺乏行为方式的组织化，并没有通过有组织的暴力或者暴力相威胁的方式残害群众，刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的行为特征。

四、刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的非法控制特征

根据判决书认定，本案被告人主要是通过寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，使得被害人往往不敢报案，给当地群众造成了恐慌，严重破坏了当地的社会治安、经济、生活秩序。

但是认定上述事实的证据只是所谓15位被害人的陈述和4位相关证人的证言，除此之外别无其他证据，不能充分证明给当地群众造成了恐慌。相反有很多所谓的被害人还站出来为被告人刘某某作证甚至喊冤，否定了此前他们在侦查阶段迫于某种原因而做出的不真实的证言。

事实上，对被害人遇到危害事实后的反应，通过在案证据可以分为以下几种情形：1、被害人刘建英、安树霞、闫海龙、任同新、李净已经报案；2、事后调解达成赔偿协议；如杨某国、赵文兵、陈明希、王利军、闫海龙、李净；3、不是基于恐惧不敢报案，如崔矿成和李芳合伙开设赌场，崔矿成报案必然对其不利；4、敲诈勒索的所谓的被害人都是事实上的侵权人甚至是受益人，而且都是所谓被害人主动给的钱，譬如赵林、王贵廷、李文军，不存在被敲诈的事实。更有甚者实则是受益人，如田照希无偿使用刘某某母亲提供房屋供其工人施工居住使用，其中一名工人对刘某某母亲辱骂后，田照希主动登门道歉并给予一定补偿（详见辩护人对田照希的调查笔录），该补偿数额都达不到无偿使用刘某某母亲房屋节省下来的租赁费；5、表面上受害但基于理亏没有报案，如柴春海和刘某某一起收取房屋租赁费，柴春海从中拿了黑钱，结果被打，觉得理亏没有报案。

此外，2011年3月份，即一审认定本案黑社会性质组织形成后如日中天之际，马红彬还砸了刘某某的棋牌室，刘某某对此都忍气吞声，不了了之。据此可见一斑，就连一个不是黑社会的人都敢砸刘某某的场子，刘某某怎么就能称霸一方？怎么就能对当地的经济和社会形成非法控制或者重大影响？

通过以上分析不难看出，本案并不具有一审判决认定的被害人不敢报案给当地群众造成了恐慌的事实和情况，被告人刘某某不是无故惹事生非，为炫耀势力、强化地位，任意选择侵害对象。且本案中的被害人基本都和刘某某相识、甚至私交甚好，例如赵文兵、王金平、刘建英、闫海龙、受害人李净的老公袁新刚等等，这些所谓的被害人并不是“群众”，本案不具有“为非作歹、欺压残害”的特点。公诉机关也没有提供证据证明如何给当地的社会治安、经济、生活秩序造成严重破坏，因此，根据在案证据和事实，刘某某等人的违法行为远远没有达到称霸一方，控制社会的程度。

综上所述，刘某某等人的行为不具备黑社会性质组织犯罪的非法控制特征。同时也不具备其他的三个特征，因此不构成组织领导黑社会性质组织犯罪。

                        第二部分 对具体犯罪的辩护

一、本案刘某某主观上不具有伤害被害人的共同故意，客观上，没有指使或者参与实施伤害行为，因此刘某某不构成故意伤害罪

根据本案证据分析，刘某某不具有伤害的主观共同故意，也没有任何证据证明刘某某指使或者参与了伤害陈明希、王利军和杨某国、赵文兵的行为。

（一）故意伤害陈明希、王利军案中，刘某某不具有伤害的共同故意，也没有指使他人或者直接参与伤害他人的行为

案发时，刘某某和被害人之间关系很好，因琐事发生口角进而失控，当有人要打被害人时，刘某某试图阻拦并喊“不要打”，这充分说明刘某某不仅不具有故意伤害的主观故意，而且力图避免伤害结果的发生。其次整个案发过程，刘某某始终没有参与，也没有指使任何人殴打被害人。且在案发后，刘某某考虑到因自己的事引起，再加上和被害人关系不错，造成了被害人损失，主动对被害人进行了医疗赔偿，同时被害人也认为刘某某没有参与对其伤害，事后还和被害人保持联系，关系一直不错，因此，本案刘某某不构成故意伤害罪。

（二）在故意伤害杨某国、赵文兵一案中，刘某某不具有伤害的共同故意，也没有指使黄某柱、江军等人伤害杨某国、赵文兵的行为，更没有直接参与实施伤害行为

 本案中，刘某某没有指使黄某柱等人砍伤杨某国和赵文兵，更没有直接实施砍伤杨某国和赵文兵的行为，黄某柱等人为了逞强好胜，在没有刘某某授意下追赶被害人并持刀砍伤被害人，其行为实为刘某某始料未及，超出了刘某某的主观范围。故刘某某见状急忙追赶过去阻拦黄某柱等人，避免被害人受到伤害，但赶过去为时已晚，被害人已被砍伤。刘某某便毫无犹豫乘出租车及时把被害人送往医院抢救。因刘某某和赵文兵关系一向不错，对赵文兵受伤曾痛苦不已，并积极弥补被害人损失。综上分析，刘某某不具有主观故意，也没有指使黄某柱、江军伤害杨某国、赵文兵，根据罪责一致的原则，刘某某不应该为他人的伤害行为承担刑事责任，因此，刘某某不构成故意伤害罪。

二、一审认定刘某某等人犯有寻衅滋事罪，事实不清，定性错误，罪名不能成立

（一）一审认定刘某某指使他人殴打李净、砸棒棒堂KTV玻璃，缺乏证据支持

李净被打、任同新的棒棒堂KTV玻璃被砸都是事实，但认定刘某某指使他人所为，缺乏证据支持。通过对在案证据材料分析，仅有刘某某在侦查阶段的口供和吴某江的口供证明事件起因系刘某某引起，殴打李净和砸KTV玻璃是刘某某指使的，其他的证据都不能证明这两点。而刘某某当庭陈述该口供系刑讯逼供的结果，依法应当予以排除，而吴某江因和刘某某有矛盾，存在利害关系，其证言效力很低。李静及其丈夫后来都与刘某某走得很近，显然与上述证据不相一致，上述证据不足采信，故认定刘某某指使他人殴打李净、砸KTV玻璃，证据不足，刘某某依法不构成寻衅滋事罪。

（二）一审认定刘某某殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室，都与刘某某没有任何关系，依法不构成寻衅滋事罪

 1、刘某某没有与黄某柱等人形成殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的共同犯罪故意

根据在案证据材料，能够证明刘某某与黄某柱等人具有殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的主观共同故意，只有被告人刘某某、黄某柱、赵某峰的供述，但以上三被告人均在一审庭审中翻供，刘某某当庭供述自始至终没有让黄某柱等人去打砸，黄某柱也说不是刘某某让他去打的闫海龙，赵某峰是黄某柱叫过去的，三被告人不具有共同的犯罪故意。

2、刘某某没有指使殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为，更没有参与实施殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为

在本起事实中，没有任何证据证明刘某某直接参与殴打闫海龙和砸闫海龙的事实。对刘某某是否指使黄某柱殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的事实证据不足，无法形成完整的证据链条，不能证明刘某某指使黄某柱殴打闫海龙以及砸闫海龙棋牌室。

3、公安机关曾先后对赵某峰做过刑事处理和行政处罚，后被害人闫海龙撤回控告，已经行政处罚的行为不应于三年之后再追诉刑事责任

 根据赵某峰供述，其曾因涉嫌寻衅滋事罪被玉泉派出所刑事拘留，在看守所羁押21天被取保候审，被害人闫海龙也在2009年1月23日询问笔录中说已经对其进行了民事赔偿，不再追究黄某柱、赵某峰等人的刑事和民事责任。闫海龙撤销刑事案件之后，赵某峰已经接受了行政处罚（详见侦查卷《F区公安分局公安行政处罚告知笔录》（2009年1月25日）P210），当时公安机关对本起事实作为行政治安违法事件进行处理，根据一事不再理的法治原则，不应再对同一事件重新进行刑事追诉。

 综上，刘某某与行为人黄某柱、赵某峰没有共同的犯罪故意，也没有指使或参与殴打闫海龙、砸闫海龙棋牌室的行为，依法不构成寻衅滋事罪；而且本起事实在案发当时已做行政治安违法事件进行了处罚，再对本起事实进行处分有悖于一事不再理的法治原则。

（三）刘某某打刘建英系民事一般纠纷；砸安树霞棋牌室，与刘某某无关，认定刘某某构成寻衅滋事罪没有事实根据和法律依据

    1、刘某某打刘建英系民事一般纠纷，事后得到刘建英的谅解，不构成寻衅滋事罪

被害人刘建英和刘某某关系一直处的就很好，本起事件起因是刘某某酒后和刘建英打牌过程当中发生口角引发的，属于一般的民事侵权偶发纠纷，没有借故生非，随意殴打他人的情节，情节显著轻微，而且刘建英被打后，刘某某主动上门携带礼品去赔礼道歉，并取得了刘建英的谅解，关系一如往常（详见辩护人对刘建英的调查笔录）。因此，刘某某打刘建英的行为不构成寻衅滋事罪。

2、认定刘某某指使赵某峰砸安树霞的棋牌室，证据不足，砸安树霞棋牌室与刘某某无关

根据安树霞的询问笔录，再结合其他相关证据，可以证明砸安树霞棋牌室的是赵某峰。关于刘某某指使赵某峰砸安树霞棋牌室的证据，刘某某供述反复，且在一审当庭翻供，赵某峰庭审中也供述是自己个人行为，与刘某某无关，所以唯一能够证明刘某某指使赵某峰砸安树霞棋牌室的证据只有被害人安树霞的陈述，属于孤证不能作为定案的根据。

三、指控认定刘某某构成敲诈勒索的事实，与事实不符，定性不准，依法不构成敲诈勒索罪

   （一）刘某某不具有非法占有的目的，更没有对田照希实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

本起犯罪事实事出有因，刘某某母亲因关灯琐事被田照希的工人辱骂，作为儿子的刘某某找来一些朋友去找这个工人赔礼道歉，属于人之常情。在整个过程中，刘某某等人没有实施任何威胁行为，从来没有明示或暗示索要被害人田照希财物，不具有非法占有的目的。事后，工地负责人田照希获悉情况后，念在刘某某母亲无偿提供给其工人住房的情分上，主动找到刘某某母亲向其赔礼道歉，并给予其一定补偿，但补偿的数额尚达不到其无偿使用刘某某母亲提供房屋所节省的租赁费，事后他们依然还无偿使用刘某某母亲提供的房屋，关系如常。综上，刘某某没有非法占有他人财物的目的，也没有对田照希进行威胁，而是基于正当的目的要求肇事人赔礼道歉，本起行为依法不仅不构成敲诈勒索罪，而且不具有违法性，也不属于违法行为。

（二）刘某某向赵林索要赔偿，具有正当的目的，而且没有对赵林实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

1、刘某某为了妻子的正当利益向赵林主张赔偿的行为属于一般的民事纠纷，并且已经调解处理，该行为不具有敲砸勒索最所必需的非法占有目的主观故意

本起事件起因是赵林出售药品致刘某某之妻身体严重不适，赵林又拒不提供购药发票，也不提供同类药品供药监局检验的情形下发生的。为维护自己的合法权益，刘某某找赵林主张赔偿前，曾经向峰峰公安局刑警大队和当地药监部门反映情况，刘某某后来找来的一些朋友一起去赵林诊所讨说法时，这些人都只是站在诊所马路对面，也没有接近过赵林，更没有任何过激行为。根据最高人民法院刑三庭张向东在《<中华人民共和国刑法>第二百七十四条修改内容的理解与适用》中指出：行为人为争取自己的正当利益而采取较低程度的威胁时，不宜认定为具有非法占有的目的。因此本案刘某某不具有非法占有的目的。

2、刘某某等人没有对赵林实施任何威胁行为

   通过在案证据分析，本起事实的整个过程没有任何言语过激的威胁行为，更没有发生任何冲突。双方通过张新义等人在中间调解，赵林在咨询律师后与刘某某自愿达成了赔偿协议，一起普通的民事纠纷业已得到了妥善解决。

   综上，在本起事实中，刘某某主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施任何威胁赵林的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

（三）一审认定刘某某敲诈王贵廷的事实不实，刘某某不具有非法占有的目的，没有对王贵廷实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

   1、刘某某不具有非法占有的目的

根据本案证据显示，刘某某不具有非法占有的目的，也没有非法占有的行为，在本起事实中，刘华的朋友刘某某和王贵廷的朋友赵福生在中间作调解，王贵廷主动支付刘华15000元，钱也是刘华收下的，刘某某未从中获得任何一点好处。

2、刘某某没有实施威胁王贵廷的行为

在案证据显示，吴某江和黎某涛对王贵廷采取过较低程度的威胁，但这并不是刘某某指使的，恰恰相反，刘某某看见吴某江和黎某涛向王贵廷走来，还阻拦他们，以保护王贵廷免遭侵害，因此刘某某并没有实施威胁王贵廷的主观故意，更没有实施威胁王贵廷的行为，王贵廷给刘华钱也是愧对刘华向其道歉，赔偿医药费，而不是因受到威胁基于恐惧心理被迫给的钱（详见王贵廷接受辩护人调查的调查笔录）。

综上，刘某某不具有非法占有的目的，客观上也没有实施威胁王贵廷的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

（四）一审认定刘某某敲诈崔矿成，与事实不符，刘某某不具有非法占有目的，且没有对崔矿成实施威胁行为，不构成敲诈勒索罪

首先，在本起事实中，刘某某不具有非法占有的目的，崔矿成给刘某某3000元是根据行规给的“喜钱”，并不是基于恐惧心理给的财物。

其次，在案证据材料，证明徐良亮等人实施砸物品的违法行为的证据不足。证明徐良亮等人砸赌场的门和显示器的证据全是言词证据，没有门和显示器被砸坏的照片等相应证据，徐良亮在讯问笔录和一审庭审中都供述没有在赌场砸门和显示器，在案证据不足以认定徐良亮实施过威胁行为。

综上，刘某某不具有非法占有的目的，客观上也没有实施威胁的行为，因此不构成敲诈勒索罪。

四、一审认定刘某某犯有开设赌场罪，证据不足，不符合开设赌场罪的犯罪构成，认定罪名无法成立

在案证据证明刘某某开设赌场的证据绝大部分都是言词证据，包括被告人的口供和相关证人的证言，没有物证和其他证据相互印证，没有任何证据证明本案游戏机就是赌博机，更没有任何有效的证据证明其赌场所获收益，不能证明开设赌场为刘某某主业或者所获收益为其主要经济来源，因此证明刘某某犯有开设赌场罪证据不足，不符合开设赌场罪的犯罪特征，其依法不构成开设赌场罪。

一审认定的第一起开设赌场事实是2005年夏，刘某某和张新义在玉泉老工商所开设百家乐赌场。开设赌场罪是全国人大常委会于2006年6月29日发布并生效的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条规定的新罪名，2007年11月6日最高院、最高检又联合实施了关于执行修订的刑法的“补充规定（三）”，补充规定新设立了“开设赌场罪”的罪名。根据刑法的溯及力原则，对于2006年6月29日修改后的刑法实施前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律不予定罪处罚。结合本案仅从程序上分析，本起开设赌场是在2005年夏天发生的，是实施修改后的刑法之前的行为，不能以开设赌场罪予以定罪处罚。

一审认定的第二起开设赌场是在2007年下半年至2010年年底，先后在金都大酒店、独一处饭店、四海网吧楼上、玉泉网吧开设百家乐赌场。对于本起开设赌场的事实，辩护人认为也不构成开设赌场罪，具体理由如下：

1、没有任何证据证明刘某某设赌博机

   本案中，没有任何证据证明刘某某设赌博机，根据刘某某在一审庭审供述，其设置的是游戏机而不是赌博机，因此公诉机关没有充分证据证明刘某某设赌博机，就此一审认定刘某某构成开设赌场罪，定性错误。

2、一审判决对本起犯罪事实的认定，违背了禁止对同一行为重复评价的法治原则

根据现行法律法规，游戏娱乐场所设置具有赌博功能的游戏机型，只是一种行政违法行为。根据《娱乐场所管理条例》第四十四条的规定，“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款……等处罚”据此，刘某某设具有一定赌博功能的游戏机的行为属于行政违法行为，而且也已经数次接受了行政处罚：

（1）2008年被玉泉派出所查获，当时在金都大酒店交了一万7千元，由付保玉处理此事；（2）2009年独一处饭店，被公安局三科查获，由丁平处理的，上缴1万，没收了工具后又退了回来；（3）2010年四海网吧，被公安局三科查获，由丁平处理的，上缴3万；（4）2009年在金都大酒店，被公安局三科查获，上缴6万；（5）2010年玉泉网吧，刑警二中队，给了姚强1万；（6）2007年推牌九，巡警一中队张中波，由付保玉处理，上缴1万。

 在公安机关已对刘某某进行行政处罚，且没有证据证明峰峰公安机关处罚包庇、犯罪的情况下，一审法院对刘某某定罪处罚，完全没有法律依据，且有悖禁止重复评价的法治原则。

一审认定的第三起开设赌场的事实是2007年底刘某某伙同赵雷雷、陈浩东、柴志飞、杜卓、章某英等人开设推牌九赌场。认定本起犯罪事实的证据，仅有被告人的口供，除此之外没有其他证据证明刘某某等人开设赌场的事实，证据不足，不能认定刘某某犯有开设赌场罪。

综上，一审判决认定刘某某犯有开设赌场罪，证据不足，定性错误。事实上刘某某开设的游戏机娱乐场所都是时断时续，长的也只有两三个月，短的只有十多天，频繁换地方，罚款严重，入不敷出，最终只有放弃，根本就不可能作为主业或者主要收入来源，一审认定刘某某赌博获利的证据既没有一个科学有效清晰的计算方式，更没有一个基本的司法会计鉴定意见。像刘某某这样的行政违法行为在当地乃至全国各地比比皆是，远达不到开设赌场要求的程度。故刘某某构不成开设赌场罪。

五、刘某某没有组织、策划、指使任何人实施盗窃，没有实际参与盗窃行为，也未分得一分钱赃款，因此刘某某不构成盗窃罪

在案证据证明，刘某某没有实际具体参与任何一起盗窃行为。

通过对在案证据综合分析，一审认定的盗窃罪的事实可以分为两组，第一组是以章某英、陈某峰为首的盗窃团伙实施的盗窃；第二组是以章某英、孔林洲为首的盗窃团伙实施的盗窃。这两组盗窃团伙是各自独立的，从组织、装运、放哨、销赃等环节都是各行其是、各自为战。

根据在案证据显示，能够证明刘某某在第一组盗窃团伙中参与盗窃的证据除了庭审时都翻供的被告人在侦查阶段陈述的卖煤后分得赃款事实之外，关于组织策划偷煤、为偷煤提供保护、具体的盗窃、装运、放哨、销赃等事实，都没有任何证据证明与刘某某存在关系。在第二组章某英和孔林洲盗窃团伙中，所有证据显示刘某某同样没有实施任何盗窃行为，没有组织策划盗窃行为，也没有为盗窃提供任何保护和帮助。此外，本案当中还有其他证人证言与此相印证。

被告人刘某某、章某英和陈某峰（另案处理）在一审二审当中都当庭翻供：章某英当庭供述说刘某某不知道偷煤的事，没有跟刘某某商量过偷煤的事，也不知道分给刘某某钱的事。陈某峰当庭供述，没有给过刘某某钱，并多次提到没有跟刘某某商量过偷煤的事。而孔林洲与刘某某都不认识，也从未与刘某某接触过，更不可能将赃款分给过刘某某，其证言也只是听章某英说的传来证据，证明效力极低。

综上，除了部分被告人在侦查阶段的口供外，指控刘某某分得盗窃赃款的所谓事实再无其他证据，同时也没有其他能够证明被告人刘某某组织参与过盗窃犯罪的证据，故指控刘某某犯盗窃罪证据严重不足，无法形成一个基本的证据链条。仅有被告人的口供而无其他证据相互印证的，依法不能认定犯罪。因此刘某某不构成盗窃罪。

六、刘某某给范孜昆钱时并不明知范孜昆系在逃人员，不符合窝藏罪的犯罪构成，因此刘某某不构成窝藏罪

   本案证据中，唯一能够证明刘某某明知范孜昆系在逃人员的只有刘某某的口供，不仅没有其他证据相印证，而且该口供系对刘某某进行监视居住期间非法取得，根据刑诉法第53条及相关规定，只有被告人口供没有其他证据的，口供不能作为定案的根据，不能认定被告人有罪。

    同时，刘某某给范孜昆钱时正值春节拜年，在人拜节时顺手给些礼钱并不为过。当时范孜昆没有告诉刘某某其涉案逃匿需要帮助，刘某某无从知道范孜昆系在逃人员。因此刘某某并不具有明知范孜昆系在逃人员还为他提供金钱资助的主观故意，不具备窝藏罪的犯罪构成特征，故不构成窝藏罪。   

第三部分  本案存在的程序问题

一、对被告人采取监视居住的地点违法

    根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第97、98条的规定，公安机关不得建立专门的监视居住场所，只有被告人无固定住处才可以指定居所。刘某某在办案机关所在的市、县有固定的合法住处，因此办案机关为刘某某指定居所对其进行监视居住明显违法。也正是在这样的一个对被告人人身权利没有基本保障的非法羁押场所，侦查机关才可以随意对被告人进行刑讯逼供，获取了被告人的认罪口供，出现了案卷当中的诸多非法证据和瑕疵证据。

二、本案存在对被告人进行严重的刑讯逼供

在一审和二审中，被告人刘某某都提出受到了严重的刑讯逼供，经受了包括坐老虎凳、用暖瓶中的开水从头上往下浇、用塑料板打手心和脚心、用鞋底抽面部、用矿泉水瓶击打上身、罚跪、一连四五天不让睡觉等骇人听闻的刑讯手段，才做了违心的有罪供述。而在法庭上，包括刘某某在内的所有被告人都翻供，否定自己庭前供述，作出了真实的供述和辩解，根据刑事诉讼法和办理死刑案件证据规定，刑讯逼供取得的证据属于非法证据依法应当排除，不得作为定案的依据。

三、本案侦查机关对被告人刑事拘留后却仍将其羁押在监视居住的场所，此间违法所取得的认罪口供依法应予排除

在案证据显示，公安机关在2011年6月23日决定对被告人刘某某进行刑事拘留，然而刘某某在被决定拘留后直至7月1日，仍在河北工程大学水电学院招待所被监视居住，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”因此，公安机关对被告人进行拘留后的羁押地点违法，且公安机关对被告人采取监视居住的地点正为公安机关刑讯逼供提供便利条件，在此期间（6月23日至6月30日）所取得的口供为非法证据，应当予以排除。

四、本案证据当中对被告人的录音录像，因未全程全景地反映讯问过程，故不能合理排除本案被告人所称的刑讯逼供，相反该证据暴露出的很多破绽却印证了被告人声称的刑讯逼供、非法取证的可能性

虽然本案侦查活动发生在新刑诉法颁布实施之前，并不绝对要求对黑社会性质组织犯罪进行全程录音录像，但辩护人通过仔细阅览侦查机关选择性地录制的录像，却发现了很多问题，该证据不仅不能排除非法取证的可能，而且有欲盖弥彰之嫌。诸如被告人刘某某神态怪异，眼神漂移不定，有侦查人员翻纸提示的声音，还伴随着侦查人员的提示本能的“哦”的回应声音。这与被告人刘某某庭审陈述的录制影像时有办案人员在后面举着提示板的情景能够印证。另外，侦查机关制作的侦查卷宗未附有录像资料录制时间、讯问人、制作说明等，不能排除剪接、删减的违法可能，也无法辨别其真伪，因此侦查机关制作的录音录像不仅不能证明其讯问程序的合法性，相反却通过录像资料反映出侦查讯问程序存在的诸多问题。

五、本案存在众多非法证据或者证据存在重大瑕疵，应予以排除或者由办案人员补正或作出合理解释

辩护人通过阅卷发现，本案很多证据属于非法证据或者存在重大瑕疵，但遗憾的是，一审法院不仅没有把这些非法证据予以排除，也没有任何补正和合理解释，而且还作为定案的依据。在二审庭审中，辩护人依据《关于办理刑事案件排除非法证据规定》和《关于办理死刑案件证据规定》在开庭前、开庭法庭调查和辩论环节都对非法证据问题提出了严重质疑和法律意见，陈述了本案非法证据主要包括的以下几种情形：（1）讯（询）问笔录中没有侦查员签字；（2）讯（询）问笔录没有记录人签字；（3）同一侦查人员签字不一致；（4）侦查员签字系后补上去的；（5）一份笔录仅有一名侦查员进行询问证人；（6）询问证人地点不符合法律规定；（7）针对不同调查对象出现了内容完全雷同的笔录，甚至连错别字都一样（具体详见辩护人质证意见）。恳请二审法院对非法证据予以排除或者由办案人员补正并作出合理解释。

纵观全案，所有证据都无法证实刘某某等人构成黑社会性质组织罪，同时，一审认定刘某某同时犯有的故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、盗窃罪、窝藏罪等罪名依法都不能成立，恳请二审法院能够正确认定本案事实，准确适用法律，本着有错必究的勇气，纠正一审法院的错误，依法撤销（2012）磁刑初字第95号刑事判决书，改判一审认定上诉人的上述罪名无法成立、宣告刘某某涉嫌上述行为无罪。

以上辩护意见，请二审法院予以高度关注并采纳。

附：1、质证意见（略）

2、刘某某组织、领导黑社会性质组织案所涉及人员关系表（略）

3、相关法律法规（略）

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