刘凯湘 | 混合共同担保内部追偿权之否定
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导读
作者简介
刘凯湘，北京大学法学院教授，博士生导师，从事民商法研究。
内容摘要：
《民法典》沿用了《物权法》第176条中的体例，没有规定混合共同担保中担保人相互之间的追偿权。对此，学界一如既往地存在褒贬不一的看法。混合共同担保人内部追偿权之主张既不符合担保制度的功能追求，更有违意思自治的私法精神，且有害混合共同担保制度的价值实现。《民法典》不认可混合共同担保人之间的内部追偿权是明智的选择。
关 键 词：混合共同担保；内部追偿权；代位求偿权；私法自治
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正文
一、混合共同担保内部追偿权的立法变迁与学理争议
混合共同担保，是指在同一个债权之上同时设有人的担保即保证和物的担保即担保物权的情形。由于债权人有权自由选择担保权利的主张对象，被选中的对象即承担了担保责任的担保人能否要求其他未承担担保责任的担保人分担责任，进行担保人之间的内部求偿或曰追偿，一直是立法中存在较大争议的问题。随着《民法典》的颁布与实施，此一问题是否已经得到有效的解决，仍然存在不同的理解。所以，对此一问题的讨论涉及到《民法典》的实施效果以及私法对市场交易行为的作用，仍然很有必要。
1995年出台的《担保法》几乎奠定了我国担保制度的基本格局与立法体例，但是《担保法》当时并未就混合共同担保内部追偿权的问题作出任何规定，构成明显的立法漏洞。此一立法漏洞的存在有着合理的原因，其时市场交易中担保的交易形式运用并不普遍，主要是商业银行的借款合同较多使用担保，至于混合共同担保在当时十分罕见，实务中没有提出此一方面的立法要求，理论上也极少有学者关注并研究，相关的理论研究成果接近空白状态。20世纪90年代后期开始，特别是到了2000年以后，一方面随着《担保法》的实施不断出现新的问题，另一方面更由于实践中商事主体越来越多地在同一交易中适用多种担保方式，债权人为了增强债权实现的可能性，最大限度地降低交易风险，要求债务人对同一债权提供多种担保，尤其是在金额较大的借款合同、融资租赁合同、物业租赁合同、大型工程施工合同、成套设备买卖合同、股权转让合同、重组与兼并合同等商事交易中，针对同一债权而提供数种担保方式的情形日益增多，此即所谓的混合共同担保情形。在《担保法》实施后较短的时间之内，混合共同担保可谓发展迅速，由此对司法实践提出了许多新的课题，其中最为重要的课题有二：一是在诸多的担保方式与担保人中，在当事人没有约定担保人之间的清偿顺序时，各担保人之间如何确定清偿顺序，特别是在人保与物保之间是否应当设定先后顺序；二是当某一个担保人履行了对债权人的债务清偿义务后，是否有权向其他未履行债务清偿义务的担保人进行追偿，即担保人相互之间的内部追偿权是否应当得到立法的肯认。
对于上述第二个问题，最高人民法院于2000年颁布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释 〔2000〕 44号，以下简称《担保法解释》） 第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条的最后一句即“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”明确认可了混合共同担保人的内部追偿权。这是我国有关担保制度的立法与司法解释中第一次明确规定混合共同担保中担保人相互之间享有内部追偿权。这也似乎给此一问题画上了一个句号，从此不再有争议了。
然而，事实却恰恰相反，在时间相隔很近的接下来的 《物权法》 起草中，这个问题又被重新提起，并且有不少学者针对上述《担保法解释》的规定提出了质疑与商榷，立法机关在综合衡量了各种意见与学说之后，不仅没有继续坚持《担保法解释》肯定混合共同担保内部追偿权的立法例，而且在最终于2007年颁布的《物权法》第176条不再明文规定担保人之间可相互追偿。法律起草者在其编撰的 《物权法释义》 一书中直言：“规定各担保人之间互相追偿是不妥的”。立法到此，似乎又给混合共同担保人的内部追偿权问题画上了另一个句号：不承认混合共同担保中的内部追偿权。
这毫无疑问会引发新一轮的讨论，而且讨论更为激烈，所以《物权法》颁布后，有关混合共同担保内部追偿权的讨论可谓达到了一个高潮，不少学者参与了此一讨论，发表了数量可观的相关论文。此种热烈讨论的情形一直持续到《民法典》物权编的起草。从《民法典》物权编起草过程的讨论情况看，主张恢复《担保法解释》中明确承认混合共同担保人之间享有内部追偿权的呼声很高，成为了主流观点。当然，与此同时，仍然有少部分学者持相反的观点，包括本人。
最终，《民法典》尘埃落定，一锤定音，没有规定混合共同担保人之间享有内部追偿权，其第392条的条文全文为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条最后一句即“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，到此戛然而止，画上了句号，没有接下来的文字：“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。但是，是否可以通过解释论的方法认为《民法典》该条最后一句规定仍然保留了肯定混合共同担保内部追偿权的解释空间？更为实质性的问题是：肯定混合共同担保内部追偿权到底有没有充足的理论与实践依据？不承认混合共同担保内部追偿权是否就是立法缺陷？
二、司法实践中存在的法律适用困境
事实上，在《物权法》实施后，法院审理混合共同担保人追偿权争议案中，法官普遍面临着审判依据的抉择困境：究竟应以《物权法》第176条为据否认内部追偿权，还是仍以《担保法解释》第38条作为肯定追偿权的法律基础？现在本来希望《民法典》能够彻底回应此一问题，明确给出答案。但是，正如前述，《民法典》依然沿袭了《物权法》第176条的规定，只是对混合担保中担保权的实现包括顺序作了更为详细的规定，而对于各担保人之间的内部追偿权未予明确从正面加以承认。所以，《民法典》生效后，当初《物权法》实施后面临的难题仍然摆在法官面前。实践中，《物权法》实施后的情况是有的法院以“否定追偿权显失公平”和“《物权法》未作明确规定”为由，维持了《担保法司法解释》第38条的效力，认可了担保人的追偿请求；亦有法院以“新法优于旧法”原则适用《物权法》第176条，否认了内部追偿权。最高人民法院对此问题的态度也飘忽不定：在“顾正康等诉湖北汇城置业有限公司追偿权纠纷再审案”中，法官认为，混合共同担保中所包含的人的保证不属于《物权法》调整的范围，第176条仅为衔接性规定，对内部追偿权未置明文是出于法律功能限制，而非对《担保法解释》第38条的否定，“在物权法未作明确规定而担保法解释有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》……并无不当”，肯定了内部追偿权。而最高法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第 56条却规定：“根据 《物权法》 第 178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”，明确否认了内部追偿权。最高人民法院法官、原国家法官学院院长曹士兵博士亦认为“基于其第176条的规定和立法意图……两者之间不存在追偿关系”。可见，立法机关对内部追偿权的设置总体上存在态度不够明朗而有所暧昧的境况，致使司法实践中法官左右为难，判决也就可能迥然相异。
三、学理解释中的两种路径均无法构成内部追偿权解释的正当性依据
学术界对该问题的见解更为纷繁复杂，众说纷纭。随着我国经济发展、社会关系复杂化，对债权担保的需求增加，形式也在日益丰富，混合共同担保日渐成为经济往来中相当重要的形式。法律对混合共同担保内部追偿权的态度，不仅直接决定着各担保人之间的利益分配，亦将在社会经济实践中逐渐形成相应的制度反馈，最终影响到担保制度的根本基点——债权人保护和民法的基本理念——意思自治。
对于混合共同担保人的内部追偿权问题，学界主要存在肯定说和否定说两大观点。当初的各种研究基本都围绕《物权法》第176条的法律解释展开，现在《民法典》已经实施，故争议将围绕《民法典》第392条的解释展开。但是，根据最高法院《关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》，《民法典》生效后，在绝大多数情况下都不具有溯及力，故《物权法》在未来数年中仍将继续适用，所以《物权法》第176条以及其他相关条文仍然是本文研究时引用的法律条文。笔者从法律解释的一般方法即文义解释、体系解释和目的解释三个层次分别对以下争议问题进行讨论：第一，《物权法》第176条、《民法典》第392条中未明文规定混合共同担保人的内部追偿权，是否可以被解释为对追偿权的否认？第二，内部追偿权是否构成人保物保平等立法模式的制度表现？是否构成 《物权法》第194条第2款和218条、现在《民法典》第409条第2款、435条的逻辑前提？
（一） 文义解释
文义解释层面的争论主要围绕 《物权法》 第 176条 （即 《民法典》 第 392条） 的沉默展开：否定说的学者将该条放入我国担保制度发展的动态过程中，认为《物权法》第176条明确规定对债务人的追偿权，却不再规定对其他担保人的追偿权，说明立法者对不同求偿对象的不同态度，而 《民法典》第392条的继续沉默实为对内部追偿权的再次否定。肯定说的学者则普遍认为，沉默并非对《担保法解释》第38条的否定，除非其明文规定“承担担保责任的担保人不得向其他担保人追偿”，否则就应以单纯的“未作规定”看待，“旧法规则在新颁布法律上的‘缺位’可以解释为对旧规则的否定，也可以被理解为是对旧规则的默许”。黄忠教授还提出，《物权法》 第 176条“可以……也可以”的表述能表明混合共同担保人之间成立了连带关系及追偿权，否则债权人就无任意选择权。对此，笔者认为，“可以……也可以”的立法表述仅表明债权人享有自由选择权，即选择谁作为其行使担保权的对象，但并不能得出被选择的对象之间就存在连带关系，如同在产品责任中，《民法典》第1203条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。此处规定了当发生产品责任时被侵权人的选择权，即他可以选择生产者或者销售者作为其行使权利的对象，但并不意味着生产者与销售者之间就必然存在连带关系，并不意味着被侵权人向其中任何一个请求承担赔偿责任后，实际承担了赔偿责任的一方都可以向未承担责任的一方进行追偿，而是基于过错责任原则有条件地赋予当事人进行内部追偿的权利，即：如果被侵权人选择了销售者，销售者赔偿后，只有在能够证明产品缺陷是由生产者造成的，才能有权向生产者追偿，而非只要销售者承担了赔偿责任就必然能够基于连带关系而享有向生产者的追偿权；同样，如果被侵权人选择了生产者，生产者赔偿后，也只有在其能够证明是因销售者的过错而使产品存在缺陷的，才有权向销售者进行追偿。所以，从文义学分析而言，法律条文使用“可以……也可以”的表述并不能得出法律主体之间存在连带关系、应当承担连带责任，进而相互之间享有追偿权的结论。
其实，从逻辑上而言，法律条文表述中的“沉默”，即未就某一事项作出正面的或者反面的、肯定的或者否定的表述时，只能解释为既不等于否定也不等于肯定，故单纯依据文义学的解释并不能得出一个确切的结论。然而，依据民法原理，连带责任是一种严苛的责任类型，必须有当事人的明确约定或者法律的明确规定时，当事人之间才能成立连带责任，法官不能类推适用连带责任，所以，在《物权法》 和 《民法典》 并未明确规定混合共同担保中各担保人之间为连带责任关系、并进一步规定相互之间享有追偿权的情形下，便绝对不能将混合共同担保中各担保人之间视为连带责任担保，并进一步理解为相互之间享有追偿权，除非各担保人之间对于承担连带责任担保有明确的约定。
最高人民法院在判决中还提到了一种法律功能角度的观察，认为《物权法》调整物权关系，自不应对保证这一债权关系作规定，故应认为第176条的沉默并不暗含否定之意，只是一种法律功能限制的考量。笔者认为，法律功能角度观察得出的结论是难以成立的，因为不仅追偿制度会涉及保证关系，担保人向债务人求偿的制度亦可以保证人为主体，甚至，内部追偿权尚且处理物上保证人和保证人的关系，而若承担担保责任的是保证人，那么向债务人求偿制度所涉的就是纯粹的保证人与债务人的关系，与“物权关系”毫不相干，若内部追偿制度的沉默是出于法律功能的限制，那么 《物权法》就根本不应当规定第176条。
（二） 体系解释
体系解释，即考察法条在法律体系上的位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨的解释方法。在体系性论述的层面，肯定说的学者主要提出了以下两个论据：
其一，人保与物保平等路径。如高圣平教授认为平等说之下“两者之间逻辑地存在份额关系” ；程啸教授也认为，既然明确规定了物上保证人与保证人的平等地位，就应进一步明确追偿权以“维护二者的平等关系，避免因为债权人的恣意而使某个担保人处于实质不平等的地位”；杨文杰教授认为，若否认追偿权，“无异于置第 176条于自相矛盾之境地，实乃破坏理论整体协调性之举”。可见，此种观点背后所依凭的是“公平”的理念，认为根据我国人保物保平等的立法模式，保证人和物上保证人在责任分担时应处于“实质平等”的地位。
然而，笔者以为，上述学者的观点可能存在对人保物保平等模式的误读。仔细考察《物权法》第176 条原文文义，窃以为人保物保平等模式的目的在于赋予债权人自由选择权，使得每一个担保人（无论是保证人还是物上担保人） 都有可能被“选中”的机会，平等地接受来自债权人的“钦点”，以使债权更便捷地得到实现，而并不涉及共同担保人之间的责任分割，不涉及各担保人对债务的平等或者平均的分担。因此，此处的“平等”不应理解为保证人和物上保证人在担保责任承担上的“实质平等”，而是指通过立法谦抑、不作强制顺序规定，来实现各担保人承担担保责任概率的机会之平等。故而，人保物保平等模式之论不足以成为混合共同担保内部追偿制度的体系解释依据。
其二，债权人弃权免责路径。体系解释的另一种思路是债权人弃权免责制度，试图从 《物权法》第 194条第 2款、第 218条，亦即现在 《民法典》 第 409条 2款、第 435条规定，解释出混合共同担保各担保人之间应当享有内部追偿权，否则便与上述 《物权法》 和 《民法典》 的规定产生抵牾。《民法典》第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第435条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人可以在相应份额内免于担保责任。此即所谓债权人弃权免责制度，即在混合共同担保中，若债权人放弃对某一担保人的请求权时，其他担保人在债权人放弃的利益范围内免于承担相应的担保责任。例如高圣平教授认为，若不承认内部追偿权的存在，则各担保人都可能承担全部担保责任，而是否实际承担取决于债权人的自由选择，那么即使债权人放弃部分担保债权，其他担保人承担责任的概率实质上未受影响，不应在弃权范围内免责，而这显然与上述《物权法》和《民法典》的规定相矛盾。此种观点希冀通过反向解释的方法得出混合共同担保应当承认内部追偿权的结论。
此种观点从解释论而言无疑有一定的道理，但是，其值得商榷之处在于：是否未注意到现行法对弃权免责制度适用范围的限制。首先，《物权法》和《民法典》上述两个涉及到弃权免责制度的条文仅仅是针对共同抵押和共同质押制度作出的规定，亦即仅涉及到物上担保制度，与保证担保无涉，故其并不能直接用于解释存在保证担保的混合共同担保的情况。其次，上述两个条文仅涉及到当债权人放弃债务人以自己的财产设定抵押或者质押担保的情形，此种情形适用弃权免责制度，但是其并未规定当第三人为债权人设定抵押或者质押时，若债权人放弃对该第三人的担保责任，是否相应免除其他担保人的责任。换言之，上述条文仅规定其他担保人可在债权人放弃债务人物保时相应免责，而对放弃第三人担保的法律效果则未置明文。依笔者之见，《物权法》 和 《民法典》 在此处的再一次“沉默”并非立法的疏忽，而恰恰与前述内部追偿权制度的“缺位”遥相呼应，保持了逻辑体系的前后一致性。
此外，从理论基础上看，欲通过弃权免责制度证明内部追偿权，实有移花接木之嫌：笔者认为，弃权免责制度旨在保护后位责任人的利益，其适用范围应与担保人法定责任顺序相适应，它处理的是第一责任层次 （债务人的担保责任） 和第二责任层次 （其他担保人的担保责任） 的关系；而追偿权制度则旨在在后位责任人之间进行责任分配，处理的是第二责任层次的内部关系。因此，两项制度处理的是不同的问题，难以用前者说明后者。
笔者同意程啸教授的论证思路，即：《物权法》 第194条第2款、218条对于债权人放弃第三人担保的情形未置明文，说明立法时假定为无追偿权[5]89。因为，若法律承认共同担保人之间的追偿权，意味着一旦债务人无力清偿，各担保人之间就实质上形成了终局性的责任分配，那么，债权人放弃任何一个担保人的担保权，都将使其余全体担保人的责任份额增加，如此，免责制度的适用范围就应全面放开，而无必要特定地限于放弃债务人物保的情形。可见，只有在不承认内部追偿权的预设下，才有必要采取限制。进一步而言，在《担保法解释》第38条已明确规定了混合共同担保内部追偿权的情况下，起草和颁布在后的 《物权法》 却对内部追偿权不置明文，更在后的 《民法典》 继续对此三缄其口，无疑充分说明立法者不欲赋予混合共同担保中的内部追偿权，若作出成立内部追偿权的解释，显然违背立法者的本意与初衷。
综上，从体系性论述的角度来看，无论是人保物保平等模式还是债权人弃权免责制度，此两种路径均不足以解释出《物权法》和《民法典》承认混合共同担保中的内部追偿权。
四、可以寻找的其他支持肯定说的理论之质疑
（一） 以同一层次理论认定连带责任
同一层次理论是将连带债务规则适用于混合共同担保最常见的方案之一，其基本的观点是：数个混合共同担保人的法律地位处于同一层次，其相互之间成立连带债务关系，依据现行法明文规定，连带债务人之间可以相互享有追偿权。
但是，问题的关键在于，混合共同担保人是否真的处于所谓的同一层次？如何判定混合共同担保人之间成立连带债务？
《民法典》第518条第2款明文规定：“连带债权或连带债务，由法律规定或当事人约定”，而现行法并未明文规定混合共同担保人之间成立连带债务，在共同担保人无约定的情况下，严格意义上难以成立连带债务关系。对此，支持论者引入了德国法上的“同一层次理论”以放宽认定标准，即多个债务人向同一债权人负担“同一层次性”的“同一给付”，且各债务人均负有全部债务、债权人仅有权获得一次给付，则成立连带关系。在混合共同担保中，“债权人—债务人—担保人”形成了双层法律关系，各担保人都处于“第二义务”的层阶，具有同一层次性，符合连带责任的构成要件。
有学者明确提出反驳意见，认为“物上保证人所负担的是责任，而非债务”，而保证人则承担保证合同之下的债务，故而，两者的给付不具有同一性，甚至可言物上保证人无须为给付，二者之间自然无法构成连带债务关系 。亦有类似观点指出，签订保证合同和设定担保物权是两个互相独立的法律行为，产生的是两类不同的法律关系，自然不能产生共同之债 。笔者以为，立足于“债务”与“责任”的二分容易遭到反驳，因为尽管保证人是在履行其担保合同下的“债务”，但同时也是在以自己的一般财产承担主债务未清偿的“责任”，物上保证人以自己的特殊财产承担主债务未清偿的“责任”，此处的债务与责任实难区分。
进一步而言，按照德国民法学者的定义，给付同一性即履行利益的同一性 ，而共同担保的债权人享有的履行利益至少就表面上而言就是各担保人以其财产实现原债权，此与同一给付的确极为相似。从立法主旨上看，连带债务法定原则的目的在于保护债务人利益，而肯定混合共同担保人内部追偿权，似乎恰恰也符合各担保人的利益，因此两者的目的看起来应当是统一的。
但是，仔细推敲，同一层次理论作为支持内部追偿权的依据存在以下致命弱点：其一，典型的同一层次债务，数个债务人通常是基于同一行为或者同一事件而加入到同一性质的法律关系之中，进而形成同一给付，例如普通合伙人基于合伙协议而对合伙债务产生同一给付，形成连带清偿责任，又如共同侵权行为人基于共同侵权此一相同的事件而形成同一给付，进而形成连带关系，而混合共同担保中的数个担保人之间既无共同的意思表示，亦无参加相同的事件，不存在产生同一层次理论所需要的基础事实。其二，混合共同担保中每一个担保人与担保权人之间的法律关系都是独立地、单独地形成和发生，而非共同地、结合地形成和发生，混合共同担保中的“共同”其实只是一种机缘巧合，并非真正意义上的“共同”，各担保人之间毫无真正的“共同”可言，他们只是由于机缘巧合而“不约而同”地向同一个债权人提供了担保而已。其三，每个担保人的给付内容都是独立的，且内容并非完全相同，例如同样是保证担保，有的是一般保证，有的是连带责任保证；同样是抵押，有的是不动产抵押，有的是动产抵押，有的办理了登记，有的没有登记，各自负担的担保责任是不完全相同的。其四，债权人 （担保权人） 并不能将所有的共同担保人作为同一个被告起诉，而只能分别起诉，即便是债权人在同一个诉讼中将所有的共同担保人作为被告起诉，也只能是普通的共同诉讼，法院必须逐一查明每一个担保人的担保责任包括担保的类型、担保的范围、有无反担保、担保的设定时间、有无登记等，而非只要查明其中任一担保人的责任就能够成立所有担保人的担保责任。
是故，同一层次理论不能作为混合共同担保中担保人之间享有追偿权的理论依据。
（二） 类推适用共同保证连带责任推定规则
为了解决混合共同担保内部追偿权“无法可依”的问题，有学者提出，混合共同担保与典型共同保证的发生机理相同，都成立多数人之债而非多个单独之债并存，故连带共同保证的内部追偿权制度可以类推适用于混合共同担保。
然而，如前所述依据民法原理，连带责任是一种严苛的责任，法院欲判决当事人之间承担连带责任，只能要么基于当事人的约定，要么基于法律的明文规定，而不能类推适用连带责任。正如《民法典》 第518条第2款所表述的：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。王利明教授指出，从 《民法典》 草案的编纂体例来看，共同保证被编入合同编，而混合共同担保则被编入物权编，两编调整的显然是不同的法律关系，保证责任基于合同产生，物上保证则是就物设定担保物权，而混合共同担保同时涉及两类关系，难以适用共同保证的规则处理。笔者完全同意此一结论。同时，必须注意到，《民法典》已经改变了共同保证的规则：《担保法》第12条明确将无约定的共同保证定性为“连带责任保证”，而《民法典》第699条则仅赋予债权人自由选择权，却不再明文规定“保证人承担连带责任”，《担保法解释》第20条明文规定保证人对其他保证人有内部追偿权，而《民法典》第700条只规定保证人“享有债权人对债务人的权利”，而不再直接规定保证人“有权要求其他共同保证人清偿”，很明显，立法者的思路是不欲使共同保证中各保证人之间承担连带责任 （除非有明文约定），则对于不是同一担保类型的混合共同担保，更无使各担保人之间承担连带责任的理由，内部追偿权实乃无源之水无本之木。
实际上，早有学者甚至对共同保证中的连带责任推定规则提出质疑，认为其有违私法自治原则。我国《担保法》推定共同保证成立连带责任，同时出于私法自治的考虑，亦允许当事人自行约定按份共同保证，以实现他们对分割利益的需要。质疑出现在超额按份共同保证的情形，当各保证人的保证份额高于实际债权总额时，“就超额部分发生保证份额的重合、交叉，并导致各保证人之间就此部分产生共同关系，应适用连带清偿的规则”、进而各保证人之间成立追偿权 。但是，在各个保证人已明确约定按份责任的情况下，应认为已排除了任何情况下出现内部追偿权的可能，但若立于连带推定的法意，为保护债权人利益，仍推定各保证人就重合责任部分对外承担连带责任，显然有违各保证人的意思。
是故，试图通过类推适用共同保证规则而证成混合共同担保人内部追偿权至少在逻辑上是行不通的。
（三） 借用不当得利返还原理
有学者提出以不当得利作为混合共同担保内部追偿权的理论基础，其基本观点是：内部追偿权之下，各担保人所承担的责任均有逻辑上的份额，因部分担保人承担担保责任而免于向债权人履行的其他担保人因此受有利益，该受益无法律上的原因，应按照不当得利返还规则返还。
然而，既然现行法并未设立追偿权，就不能假定存在“逻辑上的份额”、进而自不能认为存在“获利”或“受损”，否则将落入循环论证的窠臼。更具体地说，若采非统一说，混合共同担保人免责显然不符合给付型不当得利的特征，其或可构成非给付性不当得利中的求偿型不当得利，即清偿他人债务而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件时发生的不当得利请求权。然而，各担保人承担责任乃基于自己设定担保物权或订立保证合同的法律行为，并非代人担责；其他担保人得以免责，并非因为有某一担保人代为承担了他们的责任，而是因为主债权已经得到实现。极而言之，内部追偿权制度与不当得利的原理相距甚远。所以，借用不当得利制度支持内部追偿权显得极为虚弱不堪。
五、内部追偿权有悖于混合共同担保的制度目的
也许正如贺剑教授指出的，“纯粹的法教义学分析既无法肯定也无法否定共同担保人之间的追偿权”，当文义解释、体系解释均不能对需要解释的对象作出令人信服的解释结论时，当同一层次理论、类推适用规则、不当得利原理均不能支持内部追偿权时，便需从终极的目的解释路径探讨内部追偿权存在或不存在的理由。目的解释通过对法律旨在实现的重要价值的探寻，确定特定条文的目的，最终对制定法作出更符合其价值追求的解释。
（一） 共同担保制度的整体性目的不能成为内部追偿权的理论依据
内部追偿权制度的法条目的应至少与整个混合共同担保制度相称，而不能产生消解混合共同担保制度价值的反效果；通过考察共同担保制度的整体性目的，亦有助于确定内部追偿权制度之法条目的的方向。
《担保法》第1条明确规定，担保制度旨在“保障债权的实现”、“促进资金融通和商品流通”。因此，内部追偿权制度若要在担保制度体系内占据一席之地，就应至少符合鼓励担保这一体系性目的，不应产生抑制担保实践的负面效果，为此，该制度必然应符合担保人的利益和意愿。
那么，内部追偿权的安排是否符合担保人的利益呢？诚然，担保人提供担保往往基于特定的原因行为或出于维护经济合作关系等方面的考虑，但这并不妨碍担保行为本质上属于无偿法律行为，从利益倾向上说，担保人在担保交易中并无“冒险”或“赌博”的动力，而是希望尽可能降低责任风险的不确定性。所以，人们可能会认为，若不允许内部追偿，在债务人已无经济能力的情况下，债权人的自由选择将直接决定担保责任的终局承担者，各个担保人的责任风险处于“要么全有要么全无”的状态，这将使他们不得不费心于揣测债权人的好恶、甚至提前竞买“不被选择”的位置，为此花费大量投机与反投机的交易成本，久而久之，提供担保就沦为了一次赌博，这将大大折损人们提供担保的积极性，至少会使他们对共同担保这一形式敬而远之，久而久之，共同担保将在经济交往中逐渐缩于一隅直至销声匿迹，整个共同担保的规则体系也将丧失存在的意义。而设置内部追偿，将使各担保人的责任风险仅系于债务人的履行状况，即使触发了担保责任，各担保人所应承担的具体数额也是确定的，而不必为投机行为劳心费神，这大大降低了交易成本，符合担保人的保守倾向。
上述分析娓娓道来，看似非常合理，但是，在笔者看来，就混合共同担保的责任承担来说，由于各担保人之间事先并无关于共同担保的意思联络，或者即使相互知晓但并无共同连带担保之意思，当因债务人无力履行债务而触发担保责任追偿时，由于同时存在数个担保，就某一个具体的担保人而言，万一“不幸”被债权人“选中”，则承担全部责任本来就在其预期之中，而若“有幸”未被选中，便无被其他担保人继续“追踪”讨债之虞，最终免于承担担保责任，这种“侥幸”的规则设置显然只会“怂恿”民商事主体参与担保行为，而断然不会“敬而远之”。恰恰相反，而若在混合共同担保中法律的规则是只要参加了担保就必定难逃责任，不管份额、数额多少都必定会被摊上一份，甚至连一点点“侥幸”的机会都没有了，则反倒会阻却人们参与担保特别是共同担保的积极性，最终可能降低混合共同担保的实际应用，进而不符合通过共同担保作为促进交易的整体性目的。
（二） 公平原则不能证成内部追偿权的合理性
内部求偿权的支持者普遍提到了公平原则，这几乎是主张内部追偿权最有利的依据之一，也是反驳否定内部追偿权最有杀伤力的理由之一。在支持者看来，本来存在数个担保人，结果却只有那个被债权人选中的担保人一个人承担全部清偿责任，而且在承担全部责任后却不能向其他担保人追偿，其他担保人逃之夭夭，只让一个担保人承担全部责任，为什么“受伤”的只有他一个人？这显然是与公平原则相悖的，所以唯有通过承认各担保人之间的相互追偿权，才能避免这种不公平的结果出现。例如，王利明教授认为“ （追偿权） 制度设计旨在如何实现法律所追求的公平价值”，不肯定追偿权“会与人们朴素的法感情、公平观念存在较大出入”。亦有学者从反面补充认为由于被追偿具有可预见性，被追偿的担保人并不会蒙受不公 。还有一些学者从风险角度考虑公平，认为共同担保具有分散各担保人责任风险的功能，为实现该目的，应肯定互相追偿权。另有学者站在债权人保护的立场，认为追偿权制度可以降低因个别担保人濒临破产而间接损害债权人利益的风险、降低提供担保的积极性。
从上述学者有关内部追偿权与公平原则的关系之论述，可以得出下面的结论：“公平”在此种特定语境下被解读为三种内涵，即实质公平、意思自治及风险共担，前两者关注法律规则在事前维护、优化利益关系的功能，后者关注法律规则在事后提供有力的保险机制的功能。当然，已有学者指出，“在追偿权的存废之争中，公平价值的用武之地实属有限”。这些不同的观点源于“公平”的概念本身就难以定义。
法学学者对公平概念与原则进行深入研究的不在少数，其中易军教授的研究独树一帜。根据他的研究结论，公平依其规制领域呈现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义，笔者从之，并以这一分类方法对上述三种内涵展开反思。
一般而言，实质公平对应的是分配正义和矫正正义，此类实质正义极少涉足私法领域，因为实现实质正义意味着“国家的区别对待式的干预与介入成为不可或缺之事”，“分配正义的规则绝不可能调整平等者之间的行为，而必定是调整优者对劣者的行为” ，换言之，实质正义是国家关注的事项，其实现也依赖于公权力的介入，这显然与私法制度的意思自治原则大相径庭。混合共同担保中，各担保人承担的责任风险都基于自由的意思表示，他们在法律关系中亦均处于平等地位，客观上并不存在立法介入的必要。
风险共担的主张本质上仍属于分配正义与矫正正义的范畴，其核心涵义是通过承认追偿权而减少各担保人担保责任过重的风险，使担保人的经济利益大体上趋于一致，强调的是责任的公平、合理分配。但是，矫正正义理论要求损失分摊以因果关系存在为前提，而承担责任的担保人的“损失”是由债务人而非其他担保人造成的，二者之间并不存在真正意义上的因果关系。同时，基于通常的商业理性，债权人一般都会优先选择偿债能力较好的担保人主张权利，相比之下，商业信誉与经济条件较差的担保人被选中的几率也就偏低甚或为零，从结果上来看，无论有无追偿权，各担保人承担的责任风险实际上是大致相当的。如果说得更彻底一些，在混合共同担保中，是由其中一个担保人承担责任，还是由其中两个人承担责任，抑或让全部担保人承担责任，本来就是正常的风险，债权人可能选择其中某一个人求偿，也可能选择其中几个人求偿，还可能向全体担保人主张权利，若债权人选择了其中某一个人求偿，这个人就承担了全部风险，若债权人选择数个担保人求偿，那就由这数个担保人实际承担了风险，如果债权人向全体担保人主张权利，则所有担保人都实际承担了风险，可以通过一次诉讼而按照按份责任解决全部纠纷。这样的风险分配完全契合公平原则与理念。
意思自治对应的是交换正义，其核心在于通过排除当事人意思表示中的瑕疵，实现结果的公正，也正因此，它是民法公平原则最为普遍的内涵：私法预设针对行为过程被认为公正的规则，若行为人符合该规则，则相应的行为结果亦被推定为公正。所以，在“公平”之下讨论意思自治，或许并非如一些学者指责的概念混淆。以“意思自治”为内涵的一种论证思路是，由于被追偿具有可预见性，故不会对被追偿人不公，然而，这本身就是建立在认可追偿权的假定之上的，存在逻辑缺陷。另一种论证思路是，担保人提供担保之时对其所担保的债权范围之内的责任即有所预见，从自己责任的角度来看，即使要求其承担全部责任也谈不上“不公”，更不用说在追偿制度之下承担部分责任了，显然，这种论证仍然存在逻辑上的矛盾，因为自己单独承担全部责任同样是每一个担保人预料之中的事，同样符合意思自治要求的公平，根本就轮不到通过后一步的内部追偿来证明意思自治体现的公平原则。
对此问题，崔建远教授有精辟的论述：“对公平的审视和判断，不可一味地拘泥于单个法律关系，有时需要甚至必须超越单个法律关系，站在系列交易、整体安排的高度来看待公平”“所谓公平，不是抽象的，各个人心目中的公平观念及其尺度极有可能不同，即使是对同一个事物的处理，公平与否的结论也可能相差甚远” 。
笔者认为，否认混合共同担保中各担保人相互之间的追偿权，根本不存在对实际承担了债务清偿责任的担保人不公平的问题，理由归纳如下：其一，在混合共同担保中，任何一个担保人在签订担保合同时都作出了当债务人不能履行债务由其承担债务清偿责任的意思表示，最终由其一个人承担全部责任完全符合其真实意思表示，丝毫不违背其本意，此与意思自治的民法基本原则是完全契合的，基于意思自治而将相应的法律后果归于作出意思表示的当事人，这就是最本质的公平。其二，由一个担保人承担全部债务清偿责任，排除其向其他担保人进行追偿的权利，属于任何一个担保人预料之中的事情，既不超出其心理承受能力，也不超出其经济承受范围，每一个混合共同担保中的担保人在与债权人单独订立担保合同时都做好了承担全部债务的准备，最终果然让其承担了全部债务，何来“不公平”之谓？其三，在所有的共同担保人并未约定相互享有追偿权的情况下，某一个担保人却可能遭受不是来自于债权人，而是来自于一个自己素不相识、既与自己没有任何意思联络也与自己没有任何债权债务关系的担保人的追偿，岂非莫名其妙？一个允诺承担担保责任的人最终不是被债权人追偿，而是被另一个素不相识的担保人追偿，如此法律规则之滑稽莫此为甚。
法律起草者在此方面的理解是十分公允与妥帖的，其指出：“履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担保证责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的且可以预见到的风险，必须自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定”。
（三） 效率原则同样不能证明内部追偿权的合理性
有人担心，如果不承认混合共同担保人的内部追偿权，则有可能鼓励投机行为，消耗信赖关系，极大增加担保交易的成本。具体言之，若缺少内部追偿权的安排，担保责任最终取决于债权人的自由选择，这使债权人和担保人双边都具有了投机行为的动力，可能会产生如下后果：担保人愿意进行“保险投资”以防自己被选中成为那个使他人“毫发无损”而自己“遍体鳞伤”的倒霉蛋，这就较容易催生私下交易、道德风险甚至司法腐败。另一种导致增加交易成本的可能性是担保人为避免自己被“选中”而直接从债权人那里受让主债权，从而使自己摆脱了担保责任，还一并继受了其上的其他担保权利，甚至包括被“讨好”的地位。
上述担心乍看之下似乎不无道理，但是仔细琢磨其实基本上属于杞人忧天，因为其一，对于担保人而言，“讨好”债权人以作出有利于自己的选择无疑需要花费成本积极地谋划与实施，而事实上不做这些“投资”“讨好”行为也存在不被选中的概率，远不如静观其变。其二，“讨好”债权人，其实也就落了“把柄”，债权人可能会充分利用这样的机会，“花钱消灾”没准变成“竹篮打水一场空”。其三，世间没有不透风的墙，处心积虑去“讨好”债权人，使得债权人转向其他担保人追偿，其他担保人尽管不能改变债权人的选择，但可以搜集“讨好”的相关证据，“讨好”者很有可能成为被他人尽力“追杀”的对象。其四，“讨好”者出手不大方，很可能无法成功贿赂，而出手太阔绰，就容易由民事行为而升级为刑事行为，我国《刑法》中是有“商业贿赂罪”等相关罪名的，正常情形下，民商事主体还是会理性地选择本就应当承担的经济成本而不去“赌”犯罪成本。
其实，如果法律真的确立了内部追偿权制度，其导致的社会交易成本才真正会成倍增加。设想下面的案例：在同一债的关系中，甲为债权人，乙为债务人，丙为保证人，丁为抵押人，戊为质押人，乙不能清偿到期债务，丙最具偿还能力，于是甲选择起诉丙，丙承担了全部债务，由于法律规定各担保人之间有内部追偿权，于是丙经过考察后认定丁便于追索，遂起诉丁，要求丁承担除丙自己应当承担的份额外的其余 66.6% 的债务 （假定没有其他需要酌情考虑的因素，各担保人等额分担，每人33.3%），丁被判决向丙偿还66.6%的债务，接下来丁再去向戊追索剩下的33.3%，由此形成至少三次诉讼程序，三次执行程序。很显然，内部追偿关系的确定在程序上费时费力，将使法律关系复杂化，浪费司法资源。其实，内部追偿权浪费的不仅仅是司法资源，更是民商事主体的商业机会，社会的交易秩序，使得本来可以一次性解决的法律问题久拖不决。这样的法律规则只会把民商事主体诱导至无休止的缠讼当中，以公平的幌子牺牲社会的整体利益。
六、结论
当混合共同担保成为越来越普遍的担保方式时，法律需要面对的问题确实也越来越多，学者需要思考的问题也越来越多。然而，私法自治、意思自治作为民法的灵魂与终极理念，是更需要在任何时候、设置任何法律规则时放置于首位的。混合共同担保内部追偿权的主张尽管看似公平，可以避免存在数个担保人时仅由某一个担保人承担全部债务清偿责任的结局，但是，“风险共担”并不是混合共同担保需要追求的价值，因为数个担保人之间不存在任何的意思联络，即便互为知晓，亦不存在愿意共同连带承担担保责任的意思表示。所以，无论从任何角度考量，混合共同担保的内部追偿权都是不能成立的，也是毫无必要的。连带责任是一种严苛的责任类型，法律规定何种情形需要当事人承担连带责任应当秉持慎之又慎、少之又少的原则。否则，就极有可能以损失与风险共担之表面形式公平损害私法自治的实质基础。
注：注释从略
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原文载于《兰州大学学报（社会科学版）》
2021年第2期