“余金平交通肇事抗诉二审改判案”一、二审的合理性
【研究成果报告第5号】
《“余金平交通肇事抗诉二审改判案”一、二审的合理性》
作者：王素丽（安徽大学法学院诉讼法硕士研究生）
作者简介安徽大学法学院19级诉讼法学硕士硕士生
通过国家司法考试，具有法律职业资格证
主要从事刑法与刑事诉讼法交叉问题研究
擅长实证数据和教义学结合的研究方法
【基本案情及问题】
2019年6月5日晚9点，被告人余某某酒后驾车从海淀回门头沟住所，在门头沟撞倒被害人宋某致其死亡，撞人后逃逸并擦拭车身血迹再回现场观望又逃离，次日投案。事故认定余某某为酒后驾车撞人并逃逸，负事故全部责任。后余某某赔偿死者家属160万元，认罪认罚，具结同意检方判三缓四的量刑建议，但门头沟法院一审判处其2年实刑，被告人上诉和检察院认为量刑过重抗诉后，北京一中院二审不认定自首，还改判其有期徒刑3年6个月。
（案例裁判文书见裁判文书网：一审案号：（2019）京0109刑初138号 ；二审案号：（2019）京01刑终628号）
此案中出现多个非常见操作引发疑问：
1.一审法院宣判刑罚与检察院量刑建议不一是否正确？
2.被告人上诉、检察院抗诉共同要求二审法院减轻刑罚的情况下法院加重判决是否合法合理？
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结合二审法院的回应可见，一审法院裁判程序不违法，但是裁判文书需进行说明和完善
《刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
“（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
“（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
“（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
“（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
“（五）其他可能影响公正审判的情形。
“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
本案属于认罪认罚案件。对于量刑建议的处理应当遵循第201条。
首先根据《刑事诉讼法》第201条第一款，人民法院作出判决时，若非这五种例外情况，一般应当采纳人民检察院的量刑建议。那么，本案中情形是否属于五种例外情形呢？
被告人行为构成犯罪，应当追究刑事责任，本案不存在例外情形一。
被告人认罪认罚签署具结书，且全程未出现违背意愿的辩解，因此排除情形二。
被告人对指控事实承认，因此排除情形三。
指控罪名与审理罪名一致，因此排除情形四。
在一审判决文书中法院亦未提及有影响公正审判的情形，因此排除第五种情形。
其次，根据201条第2款，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
在本案中，检察院和被告人达成了量刑协议，二者对量刑建议无异议。法院在一审裁判文书中的“法院认为”部分指出了不予采纳检察院量刑建议的原因“应当指出，被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此公诉机关建议判处缓刑的量刑建议，本院不予采纳。”即法院认为检察院对于量刑事实的认定有遗漏，认为被告人主观恶性较大，不适宜用缓刑，即认为检察院量刑建议不恰当。 根据刑诉法201条第2款，
法院认为量刑建议不当的，应当首先由检察院调整量刑建议，检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院才可进行依法判决。在二审判决中，二审法院在对“1.关于一审法院作出与原公诉机关量刑建议不同的判决是否属于程序违法问题”的回应中表明了一审法院在认为检察院量刑建议明显不当的情形下，曾建议检察院调整量刑建议，因原公诉机关坚持不调整量刑建议而依法作出判决。因此，此处法院改判没有违背了认罪认罚的裁判规则。但是，这一建议检察院调整量刑建议的情形应当在裁判文书中加以说明。
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二审法院的任务是为了查明案件事实，进行公证审判，被告人上诉、检察院抗诉共同要求二审法院减轻刑罚的情况下法院加重判决亦合法合理
一审判决后，被告人提起上诉，检察院提起抗诉，理由皆为请求改判缓刑。在此情形下，二审法院改判重于原判有期徒刑的两年的有期徒刑三年六个月的刑罚。这里就涉及到第二个问题，二审法院的判决是否合法？
显然，在二审过程中，二审法院根据《刑事诉讼法》233条，应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。二审法院对全案审查后，认为一审人民法院对于被告人是否属于“明知撞人而逃逸”的事实认定有误，认为被告人自动投案后并未如实供述其撞人并逃逸的情节，不属于自首。二审法院就一审中事实认定和量刑进行评析后一并进行裁判，判决被告人三年六个月有期徒刑的程序正确，二审法院有依法改判权。
但是，在二审中，上诉人提出上诉提出量刑过重，请求判处缓刑，抗诉人认为被告人主观恶性较小，一审法院因认定被告人主观恶性较大而判决的两年有期徒刑不当请求缓刑的情况下，二审法院判处了较一审更重的刑罚。在二审中，检察院提出的建议判处缓刑的请求是属于抗诉请求重判呢还是属于抗诉请求轻判呢？即两年有期徒刑与有期徒刑三年缓刑四年孰轻孰重呢？
在一审判决书的“法院认为”部分，人民法院认为“表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此公诉机关建议判处缓刑的量刑建议，本院不予采纳”。此处为一审人民法院唯一不同意检察院量刑建议的依据，并据此判决被告人有期徒刑2年。在检察院的抗诉意见中，检察院不断表示“犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响”“以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据”“以上可以反映出其主观恶性较小”。上诉人上诉意见是“原判量刑过重，适用法律错误，违反罪刑相适应原则。”辩护人辩护意见是“原判有期徒刑二年的量刑较重”。从多方描述中可以看出，包括法院、检察院、被告人、辩护人皆认为一审判决重于量刑建议。上诉方和抗诉方追求较轻的缓刑量刑。
既然被告人上诉和检察机关抗诉皆是请求轻判，检察院抗诉与被告人上诉目的一致。二审法院改判更重的刑罚是否违背“上诉不加刑原则”呢？
《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
也就是说有抗诉的二审，法院可以突破“不得加重被告人刑罚”的限制，对被告人加刑，即“抗诉可加刑”原则。“上诉不加刑”原则是为了保障被告人上诉权的行使，“抗诉可加刑”的使用传统上是指检察院在认为法院量刑畸轻的情况下进行抗诉请求二审法院给予重的量刑的方法。但是本案中检察院抗诉的目的突破了传统印象，是请求法院给予较轻的缓刑量刑，最终导致了较重的量刑结果。若是检察院没有抗诉，依据“上诉不加刑”原则，法院不能给予更重的量刑，但是因为检察院抗诉请求较轻的量刑后，法院却判处了更重的刑罚，与检察院抗诉的初衷相悖。此与抗诉初衷相悖的做法是否不利于抗诉权的行使呢？
根据《刑事诉讼法》第七条，人民法院、人民检察院进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。即法院和检察院之间相互配合、制约是为了保证法律的准确实施。刑事诉讼法赋予检察院抗诉的权利是为了有效保证法律的实施是为了维护案件依法公正的判决。“上诉不加刑”原则是保障了被告人这一相对于国家机关较弱势群体的上诉权利，究其原因也是为了发现案件真实，追求公正裁判。对于被告人的上诉，在于法无据，一审法院量刑适当的情况下，法院可以驳回上诉，维持原判，对于发现漏罪、原判认定事实错误，即因事实问题发现应当判决被告更重的刑罚时二审法院依然可以发回原审重新审判的权利，这些都是为了公正的审判，二审并非为了完成被告的请求而存在，同理，法庭也不是为了完成检察院请求而存在。
张明楷教授说，“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意”。对于法律的理解应该仅仅围绕法律条文本身。因此，既然法律规定抗诉不受“上诉不加刑”的限制，那么有检察院抗诉的案件即使抗诉目的是追求轻型，二审重判也没有问题。若是检察院抗诉请求从轻量刑二审法院便从轻量刑，检察院抗诉请求从重量刑法院便从重量刑，那便违背了程序设计的初衷。因此，在检察院提出抗诉认为一审法院裁判不当的情况下，二审法院有权在对案件进行重新审理后作出公正的裁判且这个裁判可以与检察院抗诉的目的不一。因此，被告人上诉、检察院抗诉共同要求二审法院减轻刑罚的情况下法院加重判决亦合法合理。
本文作者：王素丽同学
研究报告结束
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