“三权分置”路径下农村宅基地资格权的制度表达

摘 要：在农村宅基地“三权分置”的法制路径中，宅基地资格权是由集体成员权衍生的独立权利类型。宅基地资格权的制度功能不仅体现在对宅基地使用权“身份性”的承接，更体现在对宅基地使用权的“去身份”、“市场化”变化的深度与广度传达来自集体所有权制度的目的性规制，反过来，也向宅基地集体所有权制度变迁传递来自宅基地使用权市场化探索的有益经验。宅基地资格权的主体为“农村居住户”，它是集体成员基于血缘或婚姻关系组成，并对农村宅基地形成稳定的居住利益依赖的集合体。为实现制度功能，宅基地资格权在法律上的权能应包含宅基地分配权、管理权、收益权与救济权。

关键词：三权分置；宅基地资格权；宅基地使用权；制度展开

2018年中央“一号文件”《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》）提出，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。继承包地“三权分置”改革，宅基地“三权分置”改革作为农村土地产权制度的又一次重大理论和制度创新，必将对农村经济社会发展产生深远影响。与承包地“三权分置”改革一样，宅基地“三权分置”改革也面临“重大改革必须于法有据”的现实要求，应通过法治方式予以推进。相比之下，宅基地所有权属于集体土地所有权范畴、宅基地使用权作为一项用益物权在《物权法》上亦有规定，但“宅基地资格权”尚属“无法无据”的政策性术语。宅基地资格权及有关“三权分置”立法的滞后性，与相关政策和实践的超前性之间的矛盾，亟待通过对宅基地资格权的理论检视与制度构建来解决。

一、宅基地“三权分置”的政策意涵

（一）宅基地“三权分置”的改革目标

我国农村宅基地制度是在土地公有化背景下所形成的，其与承包地权利制度一样，都遵循了“所有权——使用权”分离的思路。这种“所有”与“使用”的二元分离，实质上反映了国家为实现其政治伦理目标以保障民有所居与坚持土地公有以维护国家根本政治制度的妥协与调适。在此种情形下，为了防止出现土地“私有”、土地食利阶层出现以及城乡二元格局被打破的情况，国家对宅基地使用权的流转加以严格限制，致使宅基地使用权名为用益物权，实质上却无财产利用价值，仅存居住保障功能。我国宅基地制度始终坚持“居者有其屋”的理念，“所有对于宅基地进行学术解释的学者和官员皆认同宅基地具有一定的、中国特色的‘社会保障’功能”(郑尚元，2014)。

“随着中国现代化进程的加速，农村宅基地在社会经济生活中所发挥的作用正在潜移默化地发生变化，逐步由过去的保障性功能向资产性功能转变”(张德元，2011)。这种功能变迁伴随着宅基地制度发展始终，同时，保障功能与财产功能二者之间的相互角力，又决定着宅基地制度改革变迁的方向和目的。从中央有关文件中可以看出，宅基地“三权分置”是在“系统总结宅基地制度改革试点经验”的基础上为“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策”以深化农村土地制度改革进而“补足农地制度改革中宅基地这块短板”提出的。随着城镇化的发展，一方面，人口城镇化背景下农民迁出农村进入城市，造成农村宅基地闲置，致使农村土地资源无法集约利用，并衍生出农村人口流失却宅基地面积反增不降、“一户一宅”形同虚设、“一户多宅”逐渐增多等农村宅基地利用效率低下的问题；另一方面，受制于国土资源管制的建设用地供给无法满足城市规模化扩张的需要，产生了利用农村闲置宅基地来弥补建设用地不足的“增减挂钩”、“地票交易”等制度实践，并引发了对其正当性的讨论。因此，必须通过宅基地制度的变革和创新，改善宅基地粗放型利用与低效率配置现状，从而显化宅基地及其上房屋的财产属性以拓宽农民财产收入渠道。同时，也要盘活农村闲置建设用地资源，为建立城乡统一的建设用地市场，增加城市建设用地供给，以坚决遏制城市商品房相对供给不足造成的房价上涨趋势，带来制度联动。

须注意的是，宅基地“三权分置”被置于《意见》第九部分“推进体制机制创新，强化乡村振兴制度性供给”中加以规定，表明其改革目标面向实施乡村振兴战略，不同于主要旨在推动农业现代化的农村承包地“三权分置”改革(董祚继，2018)。承包地“三权分置”与宅基地“三权分置”在改革目标方面各有侧重：承包地“三权分置”是为了进一步破除“农地农民用”和“均田承包”的制度困局，一方面，在坚持土地集体所有权这一公有制实现方式的前提下，通过稳定农户承包权来延续农地的社会保障功能，信守执政者“耕者有其田”的政治承诺，守住农民、农村、农业不失“地”的底线。另一方面，又通过放活经营权来实现农地利用方式的创新(张力等，2014)，将社会资本引入过去封闭的农村与农业，使农业产业化、农民职业化。故总的来说，其改革目标仍立足于稳定并发展农村与农业的空间与业态范围内，并保持其与现代城市经济体系的相对区别。而宅基地“三权分置”却有所不同，其目的是为了进一步激发农村居住用“地”与“房”的城乡一体视野下的财产属性：它既要信守执政者“居者有其屋”的政治承诺，守住农民不失“所”的底线，但更要盘活农村宅基地，通过做实宅基地所有权以增强集体在宅基地取得分配、使用流转、规划管理等方面的话语权和控制权，助推城乡一体建设用地流转市场的形成，使“居者有其屋”的政治承诺及于农村宅基地，也能惠及宅基地居住利益曾经无法保障的城市人口，并实质性改变过去城市住宅建设用地一级市场的国家供给垄断，改变地方政府的土地财政依赖。如果说承包地“三权分置”改革主要是经济体制改革，并以农业经济的产业化发展成果部分地代偿过去承包地的生存保障功能，令广大农民间接分享城市化发展经济成果，解决日益发展的农业生产力与农业产业资本对农地利用的集约化要求与农村承包地分散与低效利用之间的矛盾的话，那么宅基地“三权分置”改革则被赋予了更为复杂的建立城乡一体的公民“居住权”保障体制的目标功能。即通过市场化手段淡化与疏解农村宅基地居住利益对农民的身份束缚，使其也可以被城市非农主体分享。而在此过程中又使农民能获得某种财产性收入，令农民直接分享城市化发展的经济成果(实际上是分享过去地方政府土地财政的收益)，解决“城市建设用地供给不足与农村宅基地利用效率低下的矛盾”(程秀建，2018)。正是政策目标的区别，决定了宅基地“三权分置”改革不能简单照搬承包地“三权分置”改革的实施路径与法权构造。

（二）资格权在宅基地“三权分置”实施路径中的关键作用

学界关于宅基地“三权”分置的基本实现路径的一般看法是，应在不改变宅基地集体所有的前提下，以宅基地使用权为核心展开改革：将宅基地使用权中的身份性权利分离出来，变“所有权、使用权”的“两权分离”为“所有权、资格权、使用权”的“三权分置”，从而“既让农户保持其宅基地使用权取得的身份专属性、又让没有身份限制的社会主体得以利用宅基地”(宋志红，2018；李凤章等，2018；夏沁，2018；王崇敏等，2014)。

笔者认为，宅基地“三权分置”须围绕实现宅基地的农村人口居住保障功能与土地资产化的流转及收益功能之间的动态平衡，而非独倾一端，展开制度设计。为此就需要构建独立于宅基地所有权与使用权的宅基地资格权，并以之为转轴，向前向后分别续造宅基地集体所有权与宅基地资格权之间以及宅基地资格权与宅基地使用权之间的权利关系架构，进而整合出宅基地上“所有权、资格权、使用权”的“三权分置”权利关系结构。在第一重权利关系架构中，宅基地资格权将通过集体成员权而阐明与量化农户对集体土地的居住利益在法律上的效力，在“城乡统一”的建设用地使用权市场日益成熟、为地方政府所垄断的土地财政格局被实质突破、集体建设用地所有权对集体以外广泛社会成员的收益权能日益合法化并参与分享土地使用权流转收益后，进一步为农村集体成员形成可供其分配的财产性收入的稳定来源。可见，宅基地资格权不仅是承接宅基地使用权身份属性的“虚名”、“剩余”权利，而且是主动落实宅基地集体所有权制度价值，并全面赋予宅基地使用权获得相对完全的物权性、财产性这一权利性质变化以正当性，衡量并控制这一变化趋势合理限度的制度标尺。宅基地资格权在宅基地“三权分置”改革实施路径中发挥最为关键的作用，也是由这一改革本身的政策意涵所决定的。正是基于此，在接下来的宅基地资格权与宅基地使用权之间的第二重权利关系架构中，才可能既实现宅基地使用权的“去身份化”、“财产化”与“完全用益物权化”，又可避免以宅基地使用权为制度转轴所可能造成的宅基地“三权分置”改革的“物权路径依赖”风险：由于物权的绝对效力，而使宅基地使用权在获得主体、权能内容、流转自由最终是市场化程度方面丧失来自于农村土地集体所有权制度以及更为根本的农村集体所有制的目的约束。因此，关于宅基地资格权的效力内涵与制度展开，只能从借助集体成员权表达的宅基地集体所有权的效力衍生开始，而不能颠倒顺序，围绕宅基地使用权自发的市场化需要设计为前者的“剩余权”来兜底。

二、宅基地资格权的权属定位

（一）作为集体成员权衍生性权利的宅基地资格权

1.农民集体成员享有的居住保障利益。我国现有宅基地所有与使用制度基本实现了宪法所赋予的农民之生存居住权，保障了农民对集体所有的土地进行建房使用之利益，实现了农民的居住利益。这又具体分为两大步骤：第一步，宅基地集体所有权的统筹行使。集体所有权是本集体的所有成员组成的成员集体对集体的动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。“成员集体是农民集体所有权的权利主体，成员集体对外统一地享有所有权”(管洪彦，2016)。成员集体通过行使集体所有权，将全部应归属集体的财产利益归集于集体，并使之区别于集体成员的个别利益、区别于其他农民集体的财产利益，区别于其他法人或自然人拥有的财产利益，更区别于国家所有权规制之下的公共利益。第二步，针对前述利益库，通过一定的利益传导机制——集体成员权制度——将集体利益向其成员传导，实现集体的成员利益。成员集体在根据农村用地总体规划归集宅基地的基础上，确保农村集体成员依法无偿获得宅基地份额的资格及其落实。在此，集体成员对集体土地的居住利益享有的乃是抽象份额，需通过具象化的成员权来使居住利益得到具体落实，保障“集体权益回归为成员利益”(童列春，2015)。

2.由集体成员权衍生的宅基地资格权。集体成员权源于传统私法上成员权(社员权)。王泽鉴(2001)认为成员权以成员资格为基础，具有身份权的性质。集体成员权是对集体成员基于成员身份而可获取全部利益的权利化与法制化。将宅基地资格权定性为集体成员权的衍生性权利，一方面，能够实现其对宅基地使用权身份性的承接，祛除宅基地使用权的身份性，使之纯化为一项独立的用益物权，能契合“适度流转”之改革目的；另一方面，这也直接限定了取得用益物权地位的宅基地使用权制度设计与市场化运行的目的范围：不得超出集体所有权与集体所有制的允许范围。由此形成了旨在控制宅基地流转“适度性”的标准与方法。从长远看，宅基地资格权还将成为农民通过农民集体真正参与分享城镇化进程中土地资产化增值收益的基本法律途径。就此而言，宅基地资格权作为成员权，既非是从宅基地使用权中分离出来，“宅基地使用权流转后的剩余权”(李凤章等，2018)，也非由政策和实践创造的一项新型权利，而是已经存在于集体所有权制度范畴内的固有的居住利益性成员权利，在宅基地“适度流转”与“有限资产化”过程中的法制化表达。既然宅基地资格权不过是通过集体成员权而分享其在集体所有权中的固有居住利益，自不存在因享有本属自己的利益而付费的问题——宅基地资格权在原则上只能无偿取得。

（二）宅基地资格权的独立性与体系位置

由集体成员权衍生而来的宅基地资格权的制度与功能独立性，是其在“三权分置”改革中发挥关键制度功能的机制保障。这主要体现在以下两个维度：

1.宅基地资格权与宅基地使用权的关系维度。学界多将宅基地使用权作为有关改革方案的重心，不仅因为在《物权法》等重要法律法规中“宅基地使用权”拥有正式的法律表达，更因长期以来在一些农村地区的宅基地流转“地下市场”上已经形成与积累了大量的具有事实上财产属性的宅基地使用权类型及相应的事实流转形式。诸如宅基地“出租”、“出借”、“抵债”、“抵押”、“典当”、“出卖”、“出资入股”等。这些宅基地的事实流转形式在一定程度上启动了农村宅基地市场、为部分农民带来了财产性收入，并通过“小产权房”等形式也在一定程度上满足了部分城市居民的居住需求，功利效应明显，合法化诉求强烈，更容易吸引理论与制度建构者的关注。由此形成了改造现有宅基使用权——分出剩余的宅基地资格权——形成未来市场化的宅基地使用权的改革思路。相对来说，宅基地资格权至多只能从相关法律条文的目的性解释中推知。如从《土地管理法》第62条关于“村民向集体申请分配宅基地的权利”的表述中推知。或者在不具有法源效力的极低位阶的地方实践性文件中被提及。例如，浙江省义乌市在全国率先提出农村宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”制度体系设计；安徽省旌德县在邻村村民购买本村民宅基地上房屋后为转让方发放宅基地资格权证的做法；贵州省湄潭县的宅基地“分割登记入市”制度；湖北省也于近期出台了农村宅基地“三权分置”试点工作方案，在 12 个县区市进行先行先试(方珞等，2018)。同时宅基地资格权天然的身份属性也使之与市场和财产保持了距离，更难以获得关注。此消彼长，在处理宅基资格权与使用权制度关系时，容易将后者作为法定的主权利、作为改革与制度创新的主要着力点，而将前者作为政策性从权利，作为未来宅基地使用权“流转后的剩余权”。这种安排所带来的风险是：宅基地资格权被降格为宅基地使用权中的身份性部分而依附于后者。权利独立性的丧失，也就松弛了通过宅基地资格权传达的、农村宅基地集体所有权与集体所有制对宅基地使用权制度市场化变迁及其流转正当性的目的性评价与校正机制。针对当下一些农村已然发生并引起中央高层警觉的城市资本、富户下乡大兴土木、修建豪宅、别墅、会所而引发的宅基地使用权过度流转的现象，将因此缺乏对其加以评价与规制的法理依据，所谓宅基地流转的“适度”将可欲而不可求。最终，解决“城市建设用地供给不足与农村宅基地利用效率低下的矛盾”的改革目标可能在实践中被异化为片面推动农村宅基地进入房地产市场、过度追求所谓城乡建设用地市场的“同地同权”，危及农村宅基地地权制度及其所承载的公益性价值。

宅基地资格权与使用权制度之间关系的正确处理方法应该是，明确宅基地资格权的独立性、主导性与非物权性权利地位，与宅基地使用权受前者所传达目的性约束的从属性财产权利（用益物权）地位。事实上，宅基地使用权的权能内容、流转方式与参与主体范围早已为相关市场探索加以呈现，法律对其内容无从创造，而只能取舍。但对未来宅基地使用权制度内涵据以取舍的依据，不可能来自宅基地使用权市场化主体(尤其是其中的既得利益者)的市场化与牟利冲动本身——否则将不可能限制其市场化深度与广度——而只能来自于宅基地使用权以外的制度构造。既能传达农村集体所有制的整体与根本制度目的，又能充分兼顾农村宅基地市场化需求，保障宅基地权利人意思自由的制度结构，只可能是宅基地资格权。无论法律是否独立规定，也不论现行法律规定中的宅基地使用权在未来是否完成了“去身份化”，宅基地资格权都是在逻辑上先在并独立于宅基地使用权而存在的前提性权利，而绝非后者演变过程的“剩余权”。因而，如果没有农村宅基地资格权的确认与行使，农村宅基地使用权无论其是否有所谓身份性都不可能发生，更遑论“去身份”与“适度流转”了。今日立法所能做的，不外乎是将那些事实上早已存在并散见于对宅基地使用权发挥前提性与目的性约束作用的各个法律关系场合中的宅基地资格，科学地归总、整合为统一与正式的宅基地资格权制度体系，以更好地发挥其对宅基地使用权市场化深度与广度、对城乡统筹建设用地市场的所谓“同地同权”的相同度的控制功能。

2.宅基地资格权与集体成员权的关系维度。宅基地资格权系集体成员权的衍生性权利，但并非后者的一体两面，而是保有与集体成员权的相对独立性与制度区分度——这是宅基地集体所有权与宅基地资格权得以实现分置的基本保障。在法律上，“农民集体”是一个内涵极不清晰的“类主体”概念。在2017年生效的《民法总则》所罗列的民事主体中并不包括农民集体，但“集体所有权”作为所有权的基本类型却存在于《物权法》及《民法典·物权编(草案)》中。这意味着宅基地农民集体所有权以及农民集体的主体地位，只能通过其他制度中介间接实现。制度中介之一是被《民法总则》赋予“特别法人”地位、长期作为农民集体外部代表者的“农村集体经济组织”与“村委会”。制度中介之二便是前文提到的，内在于并与农民集体一体两面的“农民集体成员权”。从法律上看，“集体成员享受对集体所有权的利益就是集体所有权的实现”(韩松，2014)。集体成员权具有与农民集体在法制表达与实现机制中的高度替代性。在法律上(而非经济现象上)，农民集体及集体所有权与集体成员权是无法分离的。如果将宅基地资格权完全等同为集体成员权，将导致宅基地集体所有权与宅基地资格权的分离在法律制度设计中不可实现，进而钳制宅基地“三权分置”改革法制方案的形成。

关于居住利益的集体成员权，与由其衍生的宅基地资格权之间的相对独立不仅必要，而且符合今日农村宅基地渐进市场化改革的“变法”特质。总的来说，宅基地资格权与集体成员权之间是种属关系，体现了个性与共性、特殊与一般、创新与稳定的不同。如前所述，宅基地资格权虽由集体成员权衍生，但其重要制度功能却是对宅基地使用权的去身份、市场化的深度与广度传达来自集体所有权的制度目的性规制。在这一过程中，作为产生根据与规制工具的宅基地资格权也受到作为其制约对象的宅基地使用权的市场化运作探索过程的反作用，而潜移默化地改变着从集体成员权所衍生的固有权利内涵，并进一步将这种改变向更上位的宅基地集体成员权传递，最终借助集体成员权对集体所有权的制度替代表达机制，引起宅基地农民集体所有权制度内涵的调整。例如，一些地方日益频繁的宅基地使用权及农民房屋所有权的有偿流转，逐步形成了宅基地资格权的处分权能以及对流转对象的收益权能，形成了市场化条件下关于宅基地利益集体成员权实现路径的更为丰富的新认识，由此丰富了宅基地集体所有权的权能内容。又如，一些地方赋予进城买房居住、进城落户的“农民”在一定期限内流转宅基地使用权而保留宅基地资格权的待遇。这种在农民集体成员身份丧失以后暂时独立存在的宅基地资格权，与同样被暂时保留的土地承包权一道共同构成对落户城市农民放弃农民集体成员资格与成员权的反悔期制度(程秀建，2018)。这为那些落户城市以后但生存发展实质受阻的“新市民”重返农村生活预留了恢复其集体成员权、相应地迅速恢复其在农村居住条件的制度条件。这也进一步松动了农民集体成员权得丧依据中的户籍的作用权重，承认了非农村户籍的农民集体“准成员”身份，对人口城镇化进程中的人口回流现象提供了更高水平的居住利益保障。但与此同时，这些“反悔权”的保有者，也将因为其暂时不再需要农村宅基地居住利益的现实保障，而为其所保有的预留将来恢复宅基地利益(宅基地使用权)的“机会主义”，向农民集体缴纳一定费用。这里的宅基地资格权的有偿保留便有了正当性。

三、宅基地资格权的制度展开

2018年8月27日提交十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典·物权编(草案)》未专门规定宅基地资格权。法学界也不乏有观点认为“在立法论层面，应舍弃‘农户资格权’的称谓，坚持‘宅基地使用权’的立法表达”(宋志红，2018；刘国栋，2019)。笔者认为，这既不利于通过宅基地资格权向宅基地使用权的市场化探索传递来自集体所有权制度的目的性约束，也不利于通过宅基地资格权向集体所有权传递来自宅基地使用权市场化探索中的建设性经验，由此也架空了宅基地资格权在农村宅基地“三权分置”改革方案中的关键中枢地位。针对性的，立法应从以下几个方面对宅基地资格权进行制度构建。

(一)宅基地资格权的主体

1.宅基地资格权的取得主体是“农户”。《意见》要求“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”，明确区分了两类权利的主体性质：“宅基地资格权”由“农户”统一享有，“农民房屋财产权”由组成户的“农民”单独所有或共有。我国《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，也表明无论是在取得分配上、还是在对宅基地的占有使用上均实行“一户一宅”，宅基地资格权的主体只能是“农户”。中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》也曾将第55条的条名规定为“作为宅基地使用权主体的户”。一些地方在其宅基地制度改革试点中已经形成了富有建设性的对“一户一宅”原则的具体落实机制。如《义乌市农村宅基地取得置换暂行办法》规定，“农村宅基地取得置换由农户向村级集体经济组织提出申请”，“村级集体经济组织成员以户为单位，可以选择合法的宅基地占地面积为基数按1∶5的比例，……，置换高层公寓和产业用房”，同时，如湖南浏阳、云南大理、江西余江等地也均以户为单位进行宅基地资格权登记。以农户为单位分配宅基地，可以减少分配过程中为确定面积标准、人口多寡而付出的时间成本和简化宅基地申请审批流程和手续，还可以防止宅基地利用的过分细化和零碎化，优化宅基地资源的配置。

2.“农村居住户”的认定标准与主体构造。“户”或“农户”都不是《民法总则》所罗列的典型民事主体类型，与之最接近的是《民法通则》第27条及《民法总则》第56条所规定的作为农地承包经营权主体的“农村承包经营户”。在很多情况下，农村承包经营户自然也是“农村居住户”，可替代发挥作为宅基地资格权主体的功能。但这并不足使宅基地资格权的主体完全为农村承包经营户充任。农村承包地与宅基地是农村居民依法享有的两种相辅相成但又相对独立的资源禀赋。从法律上看，虽然二者都由农村集体成员资格具体衍生而来，但相互并非构成对方的成立前提。即获得并保有农村土地承包经营权，并不是获得并保有农村宅基地资格权与使用权的法律上的前提条件。例如《土地管理法》第37条关于连续两年弃耕抛荒的，发包单位应收回发包土地，并未附带要求对农民宅基地使用权也一并收回的规定。近年来，各地在鼓励进城农民退出农村地权的制度模式探索过程中，也多将土地承包经营权的退出与宅基地使用权的退出并行安排，相互独立。再考虑到少数留守农村的五保户、缺乏劳动能力者实质上放弃了土地承包经营权而无法放弃宅基地使用权，因此作为宅基地资格权主体的“农户”，应是在认定标准与组织构造上有所区别于“农村承包经营户”的“农村居住户”。“农村居住户”的认定不依赖农村土地承包经营权及农村承包经营户的成立与存续。退出、转让农村土地经营权，甚至完全放弃农村土地承包权而放弃农村承包经营户资格，都不导致农村居住户地位的自动丧失，不导致其丧失宅基地资格权与使用权。农村宅基地资格权系相关农村集体成员权的衍生权利，那么“农村居住户”的认定，以及农村宅基地资格权的取得标准，同样系由农村集体成员资格认定标准衍生而来。现阶段关于农村集体成员资格认定尚缺乏法律的统一规定，在学理与实践中则倾向于依托户籍制度，同时统筹考虑经济活动、生存保障、家庭存续、人口繁衍等因素。“农村居住户”的认定标准应主要综合检视生存保障、家庭存续等非经济因素。具体包括：家庭任一成员拥有农村集体成员户籍的，所在家庭应被认定为农村居住户，享有宅基地资格权；家庭的全部或大部分成员长期在农村居住、对宅基地形成了事实依赖的，所在家庭应认定为“农村居住户”。值得深入分析的是举家迁入城镇工作、居住乃至举家落户城镇、从而举家既不具有与农村集体的户籍连接，也不再保持对农村宅基地居住保障事实依赖的“新市民”，其原有农村居住户地位认定及相应宅基地资格权的存续问题。可资参照的是，2017年10月31日首次提请全国人大常委会审议并于2018年10月22日第二次提请全国人大常委会审议的《农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《草案》)，删除了现行《农村土地承包法》中关于承包方全家迁入设区的市应交回承包地的规定。《草案》同时规定“国家保护进城务工农民的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民自主决定。承包期内，承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益”(《草案》第27条)。在此，立法者考虑到了农民从工作进城、居住进城、户籍进城到真正融入城市而获得自我发展过程的长期、复杂乃至反复性(张力，2018)。法律需要保障那些城镇化进程中的“失败者”在合理期限内可选择反悔、返回到农村经济与居住资源禀赋保障体制之内。这符合黄宗智(2006) 关于我国历史上制度化的“半工半耕”生产模式使农民兼得务工务农双重收入、“进可攻退可守”从而增强其抗风险能力的体制传统判断。以此类推，在合理期限内（这一般是承包地剩余承包期，或补足一个合理期限），“农村居住户”也将在潜在与可复原的机会利益层面上延续，令宅基地资格权继续保留。于此同时，为防止进城农民的宅基地荒废，要求（而非仅仅是鼓励）这些农户流转其宅基地使用权。此外，应辩证看待乡村自治中据以判定村集体成员资格的“村籍”制度。“村籍是单个村庄超前发展并与其他村庄之间形成巨大差距后，进行自我保护和加强利益控制的一种制度”(折晓叶，1997)。应允许乡村自治中在法律法规保障底线以上公平提高“农村居住户”居住利益水平的村籍安排，这如对于整体落户城镇的“旧村民”明确其在较剩余承包期更长期限内可保留宅基地资格权的优待。但应禁止突破法律底线，侵害“农村居住户”基本居住保障利益的村籍安排，例如规定全家进城工作、求学或退出承包地经营权者，自动丧失“农村居住户”资格及宅基地资格权。在《民法总则》中“农户”并非属于法人或非法人组织，其主体构造系兼有自然人群的复多性与合伙组织的统一性的复合构造。有学者认为，自然人以“户”的名义取得宅基地，是以共有方式取得的，“虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人，但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人，因为同一农户的其他自然人将因取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利”(蔡立东，2007)，因此，“户实际上是宅基地使用权的形式主体，而实质主体则是本集体经济组织成员”(喻文莉，2011)。须注意的是，应防止登记户籍意义上“户主”对“农村居住户”主体地位的僭越：在关于宅基地资格权以及使用权的一般行使中，“户主”自可推定为行使权利的适格对外代表人，但在事关宅基地资格权根本性行使甚至丧失时，应强调农户内容全体成员对宅基地资格权的“准共同共有”、须以全体一致同意为权利对外行使行为的生效要件。在此问题上，亦不存在户主的表见代表能力。当宅基地资格权的重大行使因农户成员无法达成一致而陷于僵局时，可由农户或重大利害关系人提交其所在农民集体，由所在农民集体以集体成员利益最大化为考虑代为行使。

（二）宅基地资格权的权能

1.宅基地分配权。“农村居住户”拥有请求集体依据当地有关法律法规无偿分配一定面积宅基地用以建筑居所以形成并行使宅基地使用权的请求权。从功能上看，宅基地分配权是集体实现其成员住有所居的基本生存保障功能的重要依托，承载着宅基地的保障属性。从私法层面，应保障宅基地分配权主体在法定范围内以其自由意志行使该权利，充分贯彻意思自治原则，也即应当充分尊重并保障权利主体与集体在取得分配宅基地上达成的合意。“只有在宅基地使用权初始取得制度中真正贯彻设定物权的合意原则，方能还原《物权法》将其定性为用益物权这一私权的本质属性”(王崇敏，2014)，实现“保障农户宅基地用益物权”的政策目标。

2.宅基管理权。宅基管理权非指行政管理权，而是宅基地资格权人对宅基地使用权的正当性基于合同责任而实现的校正权。关于宅基地的处分，尤其是出租、出资、抵押等具有明显市场化流转特色的法律上处分，以及将宅基地用作开发农家乐、廉租房等开发用地的事实上处分，均应归属于宅基地使用权。宅基地使用权也为此须接受宅基地资格权所传递的来自宅基地集体所有权的、关于其市场化手段及程度合法性、正当性的规制。当宅基地资格权与使用权主体完全同一时，宅基地资格权对宅基地使用权的这一约束机制体现为农村居住户对其宅基地的事实开发的自主利用行为的自我约束。由于宅基地资格权系由集体成员权衍生而来，而集体成员权的行使必然受到其所在集体就宅基地目的用途的民主集中、乡村自治的约束，故农村集体仍对宅基地资格权对使用权的自我约束效果拥有集体监督职权。当宅基地使用权完全或部分被农村居住户处分与非宅基地资格权人时，宅基地资格权人应通过格式化的宅基地流转合同的签订与履行监督，对宅基地使用权人的选任、宅基地流转手段、宅基地开发项目的合法性、正当性等各个方面进行约束。通过追究违约责任、赔偿损失、解除合同等合同责任的方式，实现宅基地流转与商业开发的适度性。对怠于履行行使前述监督权而损害农村集体利益的宅基地资格权人，由村集体经济组织代位行使该权利。

3.宅基地收益权。这里的收益权特指宅基地资格权人全部或部分流转或退出宅基地使用权而取得流转对价与退出补偿的权利，既不包括一体消灭宅基地资格权与使用权的征收补偿，也不包括农村居住户自主行使宅基地使用权而带来的经营收益，诸如自住农宅的房间出租而收取租金等。具体包含两类：其一，流转收益。宅基地通过出租、转让、抵押、入股、出资等方式流转，令他人取得宅基地使用权并用于合法建设项目与经营目的，为此获得的对价性收益。建设项目的合法性决定了流转收益的合法性。为此，立法应及时明确外来资本获取农村宅基地使用权进行建设开发的合法项目范围，在现有禁止城市资本下乡修建别墅、会所的规定基础上，形成详细的在农村宅基地上进行建设开发的项目负面清单。同时参照过往国有土地使用权出让金确立标准与分配方案，并积极利用税收制度，针对可能的宅基地流转大额收益，及时形成科学的收益标准，以及收益在宅基地资格权人、农民集体以及通过税收制度代表的公共利益之间的分配方案。其二，宅基地使用权退出补偿。对于通过一体退出农村宅基地资格权与使用权、放弃农村集体成员权的农村居住户，现行法律法规缺乏统一的补偿标准与程序。各地在具体实践中多比照征收补偿标准对其进行补偿。如《重庆市人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》(渝府发〔2015〕54号)规定，自愿转户并退出宅基地和农房的居民可获三笔补偿资金:参照同时期区县(自治县)征地政策对农村住房及其构筑物、附着物给予的一次性补偿；参照地票价款政策给予的一次性宅基地使用权补偿；参照地票价款政策给予的一次性购房补助。这些政策能否落实的关键，要看地方政府是否愿意并且有财力持续地为这种并非征收而是向农民集体的退地行为代农民集体埋单，具有各地贯彻力度、程度的巨大差异。对于暂时不放弃宅基地资格权又找不到合适的流转渠道、从而向农民集体仅退回宅基地使用权的，则因无法准用征收补偿而只能由农村集体收回并进行补偿。从引导与鼓励进城农民流转宅基地、盘活并统筹低效宅基地资源的“三权分置”改革政策初衷看，农民集体也有义务对此进行合理补偿。一些地方将这种补偿的标准确定为，同类宅基地在此轮承包地剩余承包期限内的平均流转收益，应有借鉴意义。对于农村集体财力不足支付退出宅基地使用补偿的，地方政府应对不足部分进行财政支持。

4.宅基地救济权。宅基地资格权具有民事权利的一般属性，理应受到法律保护。《物权法》第63条第2款规定了农民集体成员撤销权：集体成员在受到集体经济组织、村委会或负责人作出的侵害集体成员合法权益的决定时，有权请求人民法院对该决定予以撤销的权利。《民事案件案由规定》中亦设置了“侵害集体经济组织成员权益纠纷”的案由类型。由于宅基地资格权是集体成员权的衍生性权利，上述对于集体成员权救济的方式则亦可适用于宅基地资格权。在集体经济组织、村委会或其负责人作出了侵害宅基地资格权人合法权益的决定时，宅基地资格权人享有撤销该决定的权利。此外，资格权人合法取得的宅基地，遭受集体或他人非法侵害和无权占有时，资格权人应当享有宅基地返还请求权、妨害排除请求权和停止侵害请求权。

四、结语

“面对业已出台、既定的政策，学界需要在承认这一最大现实与坚持法律逻辑之间寻求共融之道，乃至创新理论和制度”(耿卓，2017)。宅基地资格权作为一项尚存于政策之中的抽象话语，同时也是相关“三权”体系中最薄弱的环节，需要通过一系列法理论证和制度构建使之上升为一项具体的权利。从功能上看，宅基地资格权在承接使用权的身份性的基础上，破除了宅基地保障功能与财产功能之间的内在窒碍;从性质上和内容上看，宅基地资格权既是对原有集体成员权的继承，又依循宅基地自有属性进行创造性变革，进一步丰富了传统民法的权利体系，是极具中国本土特色的制度创新。实质上，无论是宅基地还是承包地的“三权分置”，均是中国特色的本土制度与传统民法体系相互借鉴与融通的典型范例，而以宅基地资格权为突破和契机，恰能在以身份与财产二元区分的传统民法格局下，通过理论澄清与立法实现而完整擘画“三权分置”下宅基地权利谱系，进而探索农村集体土地制度在民法典中的表达方式。（文章来源：《农业经济问题》2019年第4期）

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