上政学报 | 王利明 担保物权制度的现代化与我国《民法典》的亮点
本刊特稿
（本文刊登在《上海政法学院学报》2021年第1期）
担保物权制度的现代化与我国《民法典》的亮点作者：王利明
中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学教授，博士生导师。
摘要：担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，是市场经济制度完善的重要内容。市场经济 本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。我国《民法典》适应担保现代化和改善营商环境的需要， 对原有的担保制度做了重大的修改和完善，广泛扩张了动产担保的范围，统一了动产担保以及浮动担保、融资 租赁、保理、所有权保留等担保方式的规则；确认了担保物权竞存时的优先顺位规则；通过减轻担保人责任， 鼓励担保交易，促进物尽其用；基于现代社会财富增长出现大量的新型财产权利势态，将其纳入可供担保的财产范围；缓和物权法定，承认非典型担保，扩大了当事人设立担保物权的意思自治空间。同时，《民法典》没 有规定有关担保物权具体的登记机构，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度提供了重要的法律基础。
关键词：《民法典》；担保物权制度；担保优先顺位规则与担保范围；非典型担保；电子化登记
担保制度既有确保债权实现的功能，也有促成资金高效率运用的功能。“担保物权制度自民法规定之定限物权构造向不同方式发展，因经济兴盛，工商活动复杂化，新型交易模式日新月异所使……体察国内外发展趋势，针对商业活动弹性、灵活性，将之导入明确化、合理化正轨，形塑有社会实益性之担保制度，实现物权法之功用。”担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，可以说是市场经济制度完善的重要内容。因为市场经济本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。在民法典编纂过程中，立法机关结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴《美国统一商法典》（UCC）第9编，《联合国担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动 产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。
担保具有哪些功能？首先，它是一种典型的增信措施，也是融通资金的重要手段。一个国家的担保制度是否发达，会对一个国家的金融行业的发展和创新产生重要影响。其次，担保本身是债权实现的基本保障，有担保的债权越多，越有利于债权的实现。所以说，现代民法发展的一个很重要的趋势是完善担保制度和丰富担保形式，并进而产生尽可能鼓励担保的效果，这也是优化营商环境的重要内容。再次，担保有助于充分发挥物的交换价值。物本身兼具使用价值和交换价值。而担保的重要制度功能就是使物尽其用、货畅其流。何谓物尽其用？传统上强调的是物的使用价值，主要体现在对用益物权制度的完善方面，对此大家具有普遍共识。但市场经济的发展使我们愈发意识到“物尽其用”不仅仅是强调要发挥物的使用价值，还要充分发挥其交换价值。可以说，担保越发达，物的交换价值越能被充分发挥出来。
担保制度的现代化是营商环境改善的重要指标和内容。世界银行现在每年要对全球190个国家和地区做一个关于全球营商环境的评估报告，2019年我国的营商环境排名是第46位，2020年则大幅提升至第31位，这直接得益于我国这些年来法治环境的不断改善。但是，在世界银行营商环境评估报告里，有一项很重要的指标就是对担保制度的评估，而在“担保”这个项目中，我国目前的得分还不太理想，因为其评估指标包括了担保设立的公开透明度、是否存在统一担保登记、设立担保的效率和执行成本、当事人设立担保物权的自由度等，这些内容在我国《民法典》颁布之前确实还存在很大的需要改善的空间。为了适应营商环境改善的需要，努力实现担保制度的现代化，解决中小企业融资难、融资贵等问题，《民法典》对原有的担保制度作了重大的修改和完善，呈现出许多亮点。
一、动产担保越来越发达，呈现出和不动产担保并驾齐驱的态势
在大陆法系国家中，传统上以不动产担保物权作为物权担保的主要形式，直到19世纪，动产担保都是受限制的。不动产担保之所以能够在担保体系中长期发挥主要作用，就在于不动产本身具有稀缺性和不可移动性等特点。不动产相对固定，而且价值比较稳定，其价值相对不易贬损。同时，因其特定化程度高，易于通过登记表示出来，公示方式相对简单，可以较好地保障担保权人的利益等优点 ，这也是不动产担保物权在传统上受到高度重视的原因。但是，在现代社会中，动产担保日益受到重视。近年来，欧洲复兴开发银行、美洲国家组织、联合国国际贸易法委员会和世界银行等国际性和地区性组织都相继制定了一些担保交易示范法，尽管这些示范法与北美的动产统一担保制度仍然存在着一定的差异，但实际上都对动产抵押持鼓励态度。为此，一些学者预言，动产担保代表未来担保的发展趋势。“《美国统一商法典》第9编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。”
动产担保在现代社会越来越受到重视，其有如下几个很重要的原因：
第一，在现代生活中，动产可以被大量生产出来，且其价值在不断地提升。不动产（比如土地），本身具有不可再生性，而动产借助机器化大工业可以大批量生产。一些特殊动产如大型船舶、航空器等，其价值甚至远超某栋房屋的价值，虽然某些动产的具体价值难以精确评估，但其具有很高的交换价值则是确定无疑的。
第二，伴随互联网高科技的发展，大量新的动产类型不断涌现，比如，大数据、网络虚拟财产等，这些财产形态同样具有较高的交换价值。大量新型动产的出现，使得财富的表现形式更为多元化，财富的表现形式从传统视角聚焦于不动产正向视角聚焦于动产转变，这也是现代社会的重要发展趋势。如果我们仍然固守传统观念，主要以不动产担保作为担保的形式，将使得大量新型动产难以有效地发挥其交换价值，不利于物尽其用。
第三，虽然与不动产公示相比，动产担保的公示方式确实不如不动产担保那样简单便捷，但是，随着互联网登记等公示方式的发展，这些障碍正在不断地被克服，动产担保登记操作日趋方便，成本也更低廉。可以说，动产担保逐渐成为一个比不动产担保更为重要的担保方式。
对此，两大法系内部也出现了很大的变化。大陆法系传统上较为重视不动产担保，但是，现在也出现了高度重视动产担保的趋势。在大陆法系内部，主要存在两种典型模式：一是以德国法为代表的模式。德国虽然没有承认动产抵押，但是，也承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的模式。日本承认了动产抵押，通过动产抵押的方式来解决动产担保的问题。英美法历来采取功能主义，现在更加重视动产担保，其动产担保交易涵盖的范围非常宽泛，包括动产抵押、融资租赁、所有权保留、动产与担保，等等。我国《民法典》在动产担保的相关规则上也有新的扩张和发展。一方面，《民法典》承认了动产担保以及浮动担保、融资租赁、保理、所有权保留等担保方式。几乎把能够用于担保的各种动产担保的形式都在法律上予以了承认。另一方面，统一了动产担保的规则。《民法典》 第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第641 第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这些条文规定的担保方式都采取了登记对抗主义。由此可以看出，《民法典》明确承认动产担保，并统一了动产担保登记的效力，即主要采纳的是登记对抗主义的物权变动模式。可以说，登记对抗主义主要适用于动产担保的情形。如何理解动产担保的登记对抗主义呢？笔者认为，可以从如下两方面理解：
第一，登记对抗主义是与登记要件主义相对应的。登记对抗模式意味着动产担保是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置一个强制性的规范，要求必须办理登记，至于是否选择办理登记，取决于当事人的自主意愿。而从效力上讲，登记对抗强调的是如果没有办理登记的话，就不得对抗善意的第三人。反过来解释，如果该动产担保办理了登记公示，其对世性更强，可以对抗所有的第三人。例如，在融资租赁关系中，当出租人已经办理登记后，第三人如果在租赁物之上设置其他担保，不论该第三人是否为善意，出租人的权利均可对抗该第三人的权利。
第二，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人。具体而言，如果没有办理登记，则一是能够对抗相对人。在动产担保有效设立后，只要当事人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。二是可以对抗当事人之外的恶意第三人。比如说动产抵押权如果没有经过登记，抵押人将抵押财产出租给第三人，在权利实现发生冲突时，就要看第三人是善意还是恶意。如果第三人明知租赁物上存在抵押权，那么抵押权人可以优先于该承租人实现自己的担保物权。但如果第三人是善意的，则不能对抗。三是可以对抗抵押人的无担保债权人。抵押权人就抵押财产变价之时，如果抵押人的其他普通债权人提出执行异议，即使抵押权未登记，抵押权人的抵押权也优先于普通债权，可以对抗抵押人的普通债权人，从而排除该债权人的执行异议。
二、统一了担保物权竞存时的优先顺位规则
所谓担保物权的竞存，是指同一物上存在多项担保物权，而且各项担保物权在效力上存在冲突。担保物权产生竞存的原因在于：物的权利人可能对物的交换价值进行多次利用，从而导致同一物上存在多项担保物权。例如，债务人将自有的房屋抵押给多个银行，或者在同一辆汽车上先办理了动产抵押，之后因发生事故送去维修，因欠付修理费，修理厂取得对该车的留置权，从而出现抵押权和留置权在该车上竞存的情形。当然，在实务上，还可能出现其他担保物权相互冲突的情形，都统称为担保物权的竞存。
担保物权的竞存，可以说是各国法律都普遍关注的一个重大问题。从比较法观察来看，两大法系现在都在努力创制相应的规则来解决担保物权竞存时的权利冲突问题。大陆法因为采取较为严格的形式主义，根据不同的权利分类，将担保物权区分为抵押、质押、留置等形态，然后分别设置不同的规则。当这些担保物权竞存产生权利冲突时，就相应地设置不同的规则予以解决。例如，有的国家规定留置权优先于抵押权，有的国家则规定动产质押优先于动产抵押，等等。总体来看，在大陆法这种形式主义的模式下，解决权利竞存的规则相当复杂，要结合不同的权利形态进行考虑。而美国法则秉持功能主义的立场，没有严格区分各种不同的权利形态，其没有严格限定抵押、质押等担保形式，并进而根据这些权利分类来设置相应担保物权的配套规则。相反，只要是可以起到担保功能的交易形式，在美国法上均予以承认。美国法主要是通过统一的公示制度来确定权利实现的优先顺位，并借助统一登记制度等手段来解决不同形式的动产担保之间权利冲突问题。
而我国《民法典》第414条、第415条集中规定了不同形式的担保权竞存时的权利顺位规则，而且通过这两个条款的结合，事实上也形成了以登记为中心的权利顺位规则。在此，我们主要将目光聚焦于《民法典》第414条的解释之上。
（一）如何理解《民法典》第414条第1款
《民法典》第414条第1款解决的是在同一财产上设置多重抵押情形下的权利优先顺位规则。例如，某人有一栋市值1000万元的房子，先抵押给甲银行用于担保800万元债权，而后抵押给乙银行担保200万元的债权，这就是在同一财产上存在多重抵押的情形。但如果同一财产上并存抵押和质押，此时应当适用《民法典》第415条的规定，按照登记、交付时间的先后确定权利实现的优先顺位。而第414条解决的则是同一物上存在多个抵押权时，权利实现的优先顺位问题，而且该条实际上形成的是以登记为中心的权利优先顺位规则。《民法典》就此确立了“公示在先顺位在先”的规则，有助于降低担保的社会成本。
为什么要以登记为中心来确定顺位规则？传统大陆法按照不同的权利类型分别设置不同的优先顺位规则，此种模式过于复杂，而且也不够公开透明，而相对来说，美国法所借助的登记则是一种更为公开透明的方式。《世界银行营商环境报告》就特别强调，担保的设立以及担保的权利实现程序都需要公开透明，避免隐形担保的存在，以降低交易成本。而登记是保障担保设立和权利实现程序公开透明最有效、最便捷的方式。而且以登记为中心，可以实现规则的简化，并且便于当事人查询。第414条第1款规定了3条规则，其核心还是围绕登记为中心来建立多重抵押之间的权利顺位规则。
1.《民法典》第414条第1款第1项规定：“抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。”以登记为中心就是强调已经办理登记的抵押权优先于未登记的抵押权，如一物之上设立了多个抵押，即使第一个抵押权设立在先，但是如果其未登记，即使第二个抵押权设立在后，但若其已经办理了登记，其也要优先于第一个抵押权。
2. 《民法典》第414条第1款第2项规定：“抵押权已经登记，按照登记的时间先后确定清偿顺序。”这就是说，都办理抵押登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序，采取时间在先，权利在先的规则来确定清偿顺序。所以，在设立抵押以后，不仅要办理登记，而且要尽快办理抵押登记，这就可 以有效解决权利竞存问题。例如，甲乙的动产抵押合同订立在先，而甲丙的动产抵押合同订立在后， 哪一个抵押中的担保物权何者优先实现？这在法律上一直是一个悬而未决的问题。依据第414条的规定，即使抵押合同签订在先，但是，如果抵押登记在后，那么该抵押权人将会处于相对不利的地位，相反，如果其他抵押权人登记在先的，即便担保合同订立在后，其也能优先受偿。由此可以看出，目前多重抵押的顺位规则实际是以登记为中心的。
3.《民法典》第414条第1款第3项规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”如果是同一财产上的抵押权都没有办理登记，各个抵押权人按债权比例平等受偿，但是需要强调的是即便是没有办理登记的抵押权通常也要优于普通债权得以实现，这是物权优先于债权实现的基本法理。办理登记的抵押权优先实现，没有办理登记的抵押权，按照债权比例平等受偿。有人认为，此规定好像对没有办理登记的抵押权的保护存在不足。笔者认为，法律对该规则有明确规定，实际上就是推定每个人债权人都应当意识到没有办理抵押登记的交易风险和后果，动产抵押的登记对抗模式就是赋予当事人自由选择是否办理登记的自由，如果当事人自己选择不去办理登记，那就意味着要自愿承担作出此种选择的风险和后果，所以说，《民法典》第414条第1款的规则是非常清晰明确的。
（二）如何理解《民法典》第414条第2款
《民法典》第414条第2款，充分彰显了我国担保物权制度的现代化。该条款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。”那么，其他可以担保的物权指的是什么？主要就是《民法典》物权编规定的担保物权之外的其他可以登记的担保形式。这种担保形式在法律上也被称为功能化的担保物权，就是在功能上发挥担保作用的交易安排。而功能化的担保物权也可以从《民法典》 第388条第1款解释出来。第388条第1款规定，担保合同包括了抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。该条款就使用了功能化的概念，即“具有担保功能的合同”，而这种担保合同就包括所有权保留、融资租赁、保理等交易类型，但是，并不限于此，这也为未来交易实践中新类型的担保形态预留解释空间。《民法典》第414条第2款再次明确了所有权保留、融资租赁、保理中所作的权利登记，其性质同属“担保物权”，从而沟通了本款与“其他具有担保功能的合同”规定之间的关系。只要实质上是具有担保功能的交易形态，如可通过登记等予以公示，就应承认其可以发挥功能化担保物权的效力。例如，在融资租赁交易中，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，购买了一架大型客机，并提供给承租人使用，后来承租人把这架飞机抵押给银行进行贷款融资。如果出租人办理了所有权登记，那么，即使承租人在该飞机上为银行设立了抵押权，该抵押权也不得对抗出租人对该飞机的所有权，出租人可以行使取回权等权利。但如果出租人没有办理租赁物的所有权登记，那么在融资租赁设定后，承租人再去抵押的，则抵押权可以优先于租赁物的所有权实 现，抵押权可以对抗出租人对租赁物的所有权。也就是说，通过对《民法典》第388条第1款和第414条的体系解释，不难发现在所有权保留、融资租赁、保理等交易形态中，同样可能发生担保物权竞存时的权利冲突问题，此时，需要通过参照适用《民法典》第414条第1款的权利顺位规则来解决这些权利之间的相互冲突问题。
有人提出，在融资租赁交易中先出租后抵押的情形下，是否会出现抵押权人善意不知情需要保护的问题？因为租赁物为承租人实际控制，且承租人可能持有融资租赁合同或者相关凭证，此时，抵押权人在抵押设定时，对抵押财产已设定融资租赁的情况并不知情，其同意设立抵押权担保，此时就会出现是否需要保护善意的抵押权人的问题。《民法典》第745条明确规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。笔者认为，这一规则的引入可以很好地回应前面提出的问题，即要看出租人是否办理登记以及抵押权人是否查询登记，进而确定是否构成善意的第三人。通过融资租赁所有权登记的方式，可以增加交易的确定性，为当事人提供合理预期，保护相对人的合理信赖，而且可以形成统一的担保物权的权利顺位实现规则。这会鼓励当事人去积极查询登记信息，而且这样一套规则更为公开透明、便捷简单。但如果是采纳大陆法的模式，分别设置不同的权利竞存时的优先顺位规则，如此将导致规则的适用比较复杂，而且最终可能要靠诉讼、仲裁来具体判断，这会使得当事人交易的合理预期受到影响，也不利于快速处理有关权利竞存时的争议问题。
此外，采取以登记为中心的权利竞存顺位规则，有利于消除隐形担保，避免了其给交易安全和当事人权利带来的损害。所谓隐形担保指的是没有进行公示的担保。隐形担保的出现，会破坏当事人的合理预期，增加交易成本，进而会损害交易当事人的利益，因此，不符合现代交易实践的发展需要，现在民法的发展趋势也是尽可能消除隐形担保。事实上，即便承认没有办理抵押登记的动产抵押可以优先于普通无担保债权实现，这同样容易引发纠纷，因为难以判断抵押合同是真实的意思表示还是通谋虚伪表示，抵押合同是何时订立，是否存在倒签，这些都是隐形担保所蕴含的交易风险。所以说，虽然承认动产抵押具有物权效力，但是，客观上讲，没有办理登记的动产抵押还是存在很大风险的，这也不是法律所要鼓励的交易。所以，以登记为中心设置权利顺位规则，有利于鼓励通过登记消除隐形担保，维护交易秩序的安全有序，降低交易成本。
如果不进行登记，在正常交易的过程中，就会有其他人突然主张权利，例如，主张在标的物上存在自己的担保权，但是，又真伪难定，这就会影响交易的可预期性和交易的顺利进行。《民法典》在此问题的处理上，借鉴了英美法系的模式。有人指出，此举有点太背离大陆法系的传统做法，但笔者认为，这是比较合理的立法选择。客观上讲，美国法在担保这个领域还是比较先进的，美国金融业发达与担保制度的完善也有很大关系，而且确实比大陆法系的模式要灵活、简便。在这一点上，《民法典》选择借鉴美国法的模式，这也会促进我国担保制度的现代化。
三、扩张了担保财产的范围，鼓励担保交易，促进物尽其用
担保标的物由土地到建筑物、由不动产到动产、由有形资产到无形资产、由现有资产到将来取得资产、由单一物到集合物、由固定资产到流动资产，均可自担保物权法发展历程中找到轨迹。鼓励担保其实说到底还是为了充分发挥物的交换价值，促进物尽其用。世界银行关于营商环境的评估指标要求，“各种债务和付款义务在双方之间都能得到担保”，这就必然要求鼓励担保。传统的大陆法采取较为严格的形式主义，尤其是坚持物权法定原则，在担保物权部分，设立新的担保物权也必须要符合物权法定特别是种类法定的要求，这对当事人来说，是限制过多。而且对担保财产的登记，需要进行详尽、具体的描述，这无疑在很多方面都限制了担保财产担保功能的有效发挥。但是现在总体上看，大陆法也开始出现一些新的变化和调整，比如，《魁北克民法典》在担保部分就采纳负面清单模式。负面清单是指只要法律没有明确禁止担保的财产，都可以作为担保财产。例如，《魁北克民法典》第2660条规定，除了家用、生活必需品等不得作为担保财产外，其他具有交换价值的财产均可进入担保领域，这对鼓励担保发挥了重要作用。《魁北克民法典》规定家用、生活必需品不能抵押，主要是为了保障人们的基本民生。除此之外，其他的财产都可以担保，这样的一种负面清单模式极大扩张了担保的范围。如果采用正面清单，规定只有法律允许担保的财产，才能在该财产之上设立担保，显然不妥。因为现代社会财产的范围和形态不断扩张和涌现，法律是难以对此进行穷尽式列举的，如果没有列举的就不能担保，这无疑会阻碍担保交易的新发展，特别是新型财产 的担保功能的发挥。所以说，负面清单的模式可能更能满足交易实践的需要和发展。下面我们要重点讨论两种体现了担保物权的发展的担保方式。
（一）以未来财产作为担保
担保制度现代化要求未来可以取得的财产也能够作为被担保的财产。所谓未来财产，就是说现在还没有取得，但是，依据合同法律规定或者交易的通常情况是将来可以获得的财产，例如，应收账款就是典型的未来财产，其包括担保债权人对担保债务人的未来债权（kuenftige forderungen）（账户往来条款 Kontokorrentklausel）。从比较法上来看，《魁北克民法典》第2670条、英国的浮动担保和美国的统一担保制度都承认未来财产的担保。以未来财产作担保，不仅有利于促进融资，而且“以原料、货品之供应商得以供应之货品、出售所生之应收账款等作为担保物，则可促进信用、担保等融资制度的多样化，消极上避免仅依靠银行以不动产融资，于发生危机时，对经济之冲击”。未来财产的实现虽然具有一定的不确定性，但具有相当大的可能性来获取的。比如，1000万元的应收账款，虽然最终能否获得这么多债权会受制于很多因素，显著减少意味着当事人不是必然会取得营利收入（例如，新冠疫情就会导致债务人的营收显著减少），但该债权的实现仍具有相当大的可能性，如果债权人自始没有任何获得债权的可能性，此财产本身也就不具有任何财产价值，此时就不应将其再认定为未来财产。未来财产担保，很大程度上就涉及一个对未来财产如何评估作价的问题。当然， 评估作价本身应具有一定的客观性，应通过具有资质的评估机构来认定。另外，债权人怎么看待未来财产的价值也是一个很重要的因素。有的未来财产可能评估作价很低，但债权人主观上可能认为其价值很高，反之，有的是评估作价很高，但债权人主观认为其价值很低。这就凸显了未来财产担保交易里面存在的风险，且有时风险还是相当高的。但是，允许未来财产担保，确实是现在发展的一个趋势。现代法律总的趋势还是要鼓励担保，要扩张担保财产的范围。有许多财产，可能将来蕴含着巨大的价值，虽然许多债权人难以意识到该价值，但是，特定的债权人可能愿意承担这种风险，而且也愿意接受这种财产担保，那么法律就不应予以禁止。基于风险自担、意思自治，既然特定债权人愿意承担该交易风险，法律就没有必要对此严格禁止。这也是为什么现在越来越多的未来财产开始进入担保的领域。为适应此种发展需要，《民法典》也作出了如下调整。针对未来财产担保，在《民法典》中有两个方面出现重要的变化：
第一个方面是对将来应收账款质押的规定。《民法典》第440条新增规定“将来的应收账款”也可以出质。虽然只是几个字的变化，但却是一个重大的制度变化，这也是经过反复的斟酌讨论所确定的。很多人忧虑，将“将来的应收账款质押”写入《民法典》，会不会导致将来出现很多虚假质押。特别是有些银行的同志担心，目前商业银行的风险防控机制还不太健全、不太完善，将来的应收账款质押可能会带来较大的金融风险，因而对此表示忧虑。但《民法典》仍然增加了这个条款，因为允许将来的应收账款质押，有利于鼓励担保，有利于发挥物的价值。至于存在的风险，应当相信银行会采取各种风险防控。将来应收账款是不是必须要有合同为基础？笔者认为，应收账款质押既存在以合同为基础的情形，也有不以合同为基础的情形。以高速公路收费权质押为例，在其设立的时候，是不存在产生债权收益的基础合同的，因为车辆尚未通行，何来通行费收费的合同呢？所以不能理解说，将来应收账款质押在设立时一定要存在基础合同关系。当然，如果有基础合同关系的，此时的应收账款质权更为牢靠，也表明将来获得该应受账款的可靠性更强。
第二个方面则体现在《民法典》第400条、第427条对抵押合同或者质押合同中有关担保财产描述的相关条款的简化规定。《民法典》不再要求对担保财产进行具体详细描述，允许概括描述，这也符合世界银行营商环境评估报告中对担保现代化的要求。世界银行营商环境评估指标中明确要求对担保物不宜要求具体描述，这有利于鼓励动产以及未来财产进行担保。如果将《民法典》第400条关于抵押合同的规定，与《物权法》《担保法》的规定相比，就会发现，《民法典》简化了抵押财产的描述信息的范围和事项，允许概括性描述，只要当事人把担保财产的数量和名称等信息描述清楚即可。这样的制度设计为未来财产的抵押或者质押预留发展空间，提供规范依据和解释空间。当然对于未来财产担保还是要求有一定程度的特定化，要在抵押合同或者质押合同中将担保财产的数量、名称等确定下来，而与担保财产交换价值实现无直接关联的信息则无需特别写明。世界银行营商环境评估报告就是要求减少对担保设立和实现的不必要限制，尽量减少对担保合同内容不当干预。
（二）以集合财产作为担保财产
集合财产分为事实上的集合财产和法律上的集合财产。事实上的集合财产是指，根据当事人的意思和经济上的目的，使一些单一财产集合在一起成为集合财产。如将许多商品放在一个商店中，该商店内的全部商品就形成了一个集合财产。所谓法律上的集合财产，是指权利和物的结合，包括营业财产、企业财产、破产财产、共同继承财产、合伙财产、夫妻共同财产、失踪人的财产等等。因为各个物和权利集合在一起仍然具有交换价值，而这些交换价值可以被确定，所以，它们在观念上可以构成独立的物。集合物担保主要是指财团抵押、浮动抵押等。这些都是以整个企业内的所有财产或者整个商店内的全部商品等进行抵押或其他担保。为什么现在要重视集合财产担保，它有哪些好处呢？我们知道，集合财产的整体价值要远胜单个财产价值，也高于数个单一财产价值的简单相加，当一个企业用单个财产担保的时候，这些财产的价值是受到限制的，但把这些财产集合到一起去担保，就具有更大的价值。例如，一个企业，把厂房单独抵押，把机器设备单独抵押，把品牌单独抵押，这些财产的价值就会下降，而将这些财产集合在一起进行评估作价时，其综合价值是显 著大于单独抵押的价值之和，而且很多财产在单独抵押的情形下，无法准确评估其价值。比如说，企业信用、信誉度、品牌价值等这些在单独抵押时是无法体现也无法准确评估，但是，在集合财产担保的时候，就能得以体现。所以说，集合财产担保对于担保人而言是有利的，有助于其获得更多的融资。而且集合财产的担保物权在实现时也具有相当的优势，因为单独拍卖、变卖某一批机器设备，可能无人问津，但是，整个企业资产整体打包出售时，担保财产的变价就更容易实现，对于实现担保权人的利益也较为有利，这体现了物尽其用的理念，整体发挥了财产的价值和效用，避免造成对集合财产生产潜力的破坏和品牌价值的流失。所以，鼓励集合财产担保的确是担保制度现代化的一个重要内容。
从比较法经验上看，英国自19世纪中期以来就承认了浮动担保制度，允许企业以其现在的、未来的各种财产作为担保。美国法没有照搬英国的浮动抵押制度，而是立足本国的实践基础和现实需要，对该制度进行了改造。《美国统一商法典》尽管没有明文采纳浮动担保制度，但其统一的担保制度允许以集合物作担保。需要说明的是，这两种模式之间还是存在显著差异，“英式浮动抵押”的特点是不要求必须登记，而且当发生浮动抵押权和一般动产抵押权竞存时，是以抵押财产确定（结晶）的时候来确定权利实现的顺位和担保财产的范围，而美国模式则以办理登记的时间来确定权利竞存时，何者权利在先实现以及担保财产的范围。相比之下，美国模式更为公开、透明。
集合财产担保是担保制度现代化的重要内容，为了适应这样的发展需要，我国《民法典》对此作了很大的完善，有一些亮点值得关注。
首先，《民法典》第395条第1款第7项，采取负面清单的模式来规定可供抵押的财产范围，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设立抵押，这为集合财产抵押留下解释空间，而且该条第2款明确规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，它的意思就是法律上认可一并抵押或者说集合抵押的效力。
其次，从《民法典》的相关规定中可以解释出承认了存货担保制度。《民法典》第396条规定的浮动抵押制度，实质就是集合财产担保的一种特殊类型。我们明确规定了浮动抵押制度，但是英美法不仅承认浮动抵押，还规定了浮动质押制度，我国《民法典》是否需要对此作出规定？笔者认为，我们的物权编对此没有明确规定，这确实是一个不足之处。在实践中，有的银行已经自己开始尝试 采取这种方式，实际上是在浮动抵押的基础上，改造之后形成浮动质押的交易结构，就是出质人提供存货质押，由于银行自己不具备相关专业知识，也没有能力直接控制和管理这些存货，所以，银行选择第三方监管的方式，让第三人机构对这些存货实际进行控制和管理，形成“存货 + 第三人直接监管”的模式，这就是所谓的浮动质押交易模式。动态质押的兴起是因为该融资担保模式满足了质权人、出质人和监管人三方利益需求，且有效避免了浮动抵押制度在追求效率的同时对安全价值维护的不足。在此基础上，存货动态质押建立了一个持续交易框架，是质权设立、消灭或再设立的过程集合，质物的流出或补入并不实质影响标的物的特定性，既使动态质押与静态质押有质的相同性，也存在动态质押与浮动抵押之间质的差异，动态质押同样要归为动产质押。司法实践也逐步认可了这种交易模式，《九民会议纪要》第63条对此也专门对此作出了规定。虽然《民法典》没有直接明确规定浮动质押制度，但是从《民法典》的条文中可以解释出来。《民法典》第427条第2款第5项相较于《物权法》第210条第2款第5 ，增加了“方式”二字，虽然只是几个字的改动，但是却大有深意，因为这意味着法律明确承认当事人可以在质押合同中自主约定“质押财产的交付方式”，允许当事人可以选择不同的交付方式，那么由第三方监管获得对存货的占有，也可以被认为是一种交付方式。该条款可为浮动质押提供规范依据，虽然表述得很含蓄，但是，无疑可以为第三人监管模式下的浮动质押提供重要的上位法依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释（征求意见稿）》（以下简称“《有关担保的司法解释》”）第55条也对此作出了规定。笔者认为，司法解释对此进行明确规定是合适的，可以将《民法典》第427条修订的规范意涵具体化、引申出来。通过法律解释，明确《民法典》第427条可以为司法解释的规定提供上位法依据，进而经由司法解释对第三方监管的浮动质押制度予以明确规定，也是一个现实的选择。
（三）对部分过去禁止抵押的财产进行适当解禁，拓展了可供抵押的财产范围
首先是关于学校、医院、幼儿园以自己的设施进行担保的问题。在《物权法》制定的时候，关于学校、医院、幼儿园的财产能不能进行抵押和质押，当时就争议非常大，讨论很热烈，但后来《物权法》并没有允许这些财产可以抵押和质押。其背后的考虑是，学校的设施是用于教学目的的，医院的医疗设施、仪器设备是用于治病救人，如果将这些财产用于担保，等到担保物权实现时，如果改变用途，就会影响正常教学活动、医疗活动，损害社会公共利益，影响社会稳定。但是，后来出现一个很大的变 化，就是2002年出台的《民办教育促进法》及其3次修正（2013年、2016年、2018年），不仅明确可以设立营利法人性质的民办教育机构，而且可以设立公司形式的教育机构。既然普通的营利法人的财产可以用于担保，这些以公司形式设立的民办教育机构就提出他们办学投资规模很大，资金筹措也比较困难，能否用自己的财产进行融资担保？毕竟现实的困境是，只有把教育设施、学校的建筑物以及其建设用地使用权抵押，才能获得银行贷款，进而有更多的资金投入用于民办学校的持续发展。这样的做法有一定的道理，由于融资借款主要还是用于民办教育事业，一概禁止也没有必要。《民法典》对此也做了一个很大的修改，《民法典》第399条第3项只是限定非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押，从反面解释，这等于是解禁了或者说放开了登记为营利法人的民办教育机构等主体的抵押财产的限制，这可以说是很大的变化，这意味着登记为营利法人的民办学校、医疗机构、幼儿园等，可以将自己所有的财产用于担保，不再受到严格的法律限制。
《民法典》出台后，最高人民法院的《有关担保的司法解释》第6条第1款又开了一个口子，力图进一步解禁对以公益为目的的非营利学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗设施以及其他公益设施设立担保的限制。这就是说，作为非营利法人的医院，如果想购置1台设备，但是，设备的费用高昂，此时该医院可以通过融资租赁或者设立抵押的方式，向金融机构获得贷款，购买该设备。该规则是《民法典》未规定的，可以说是在《民法典》之外又创设新的规则。笔者赞成该规定的设定，因为该规定确实在客观上有利于鼓励担保，鼓励民办学校和医院的融资，促进民办教育事业和医疗事业的发展，但笔者建议，对于民办学校和医院，无论是公司性质的还是非营利法人性质的，只要其以自己的财产提供担保，在对这些担保品拍卖、变卖变价实现时，一定要对担保财产的受让人施加一定限制，明确其在拍卖、变卖后，受让了该财产，也不能改变这些设施的原有目的，只能用于原来的用途，毕竟这些设施本身就是服务于教学、医疗等事业，涉及社会公共利益，不能因为担保物权的实现，就会损害到这些学生、病人的正当权益。不能说民办学校、医院的财产在抵押实现时，买受人可以把学校的校舍改建成写字楼，把医院改成商场。否则，会造成学生没学上、病人没医院可看病的后果。这显然不符合公共利益。
四、动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长
传统的大陆法担保物权部分采取的是不动产抵押和动产质押二分模式，这是自罗马法以来就一直有的制度类型。区分动产不动产，不动产就适用于抵押，动产就适用于质押，德国法基本上也是延续这个模式，但是，最近几十年交易实践的发展，表明动产质押制度存在很多缺陷。首先，动产质押设立的一个必要条件就是移转占有，这会导致很多问题。比如说，一个正在运转的企业，因为急需生产资金，如果采取质押的方式，那么机器设备需要移转占有，该企业就无法使用该设备，即便获得了贷款，其正常的生产经营活动也会受到极大阻碍，这对担保人而言很不利。而且对于担保权人而言，把这些机器设备交付给银行，银行也无法发挥其物的效用，这对银行也没有任何实际用途；而且银行还需要花费成本去保管，支付保管费用；银行还要承受担保品价值贬损的风险，毕竟担保权人关注的是担保品的交换价值，而非其使用价值，这可能会导致在实现动产质押时，该动产的价值评估会发生很大的 变化，因为其价值可能因为闲置而降低了，所以说，动产质押对质押权人也有不利之处。正如王泽鉴先生所指出的，此项制度“惟因其必须移转占有，故债务人对担保物使用收益的权能，尽被剥夺，此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍。但在今日工业机械社会，势必窒碍难行。机器或原料均为生产财产，工场赖以从事生产，将之交付债权人占有，作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权，确有必要”。由此不难发现动产质押的低效率性。当然，动产质押也还是有其自身独特的优势，在对交易对手缺乏足够信任、诚信环境不佳的情形下，移转占有更能保障担保权人利益的实现，但是，我们也不能忽略动产质押的低效率性。
基于这样的原因，两大法系现在的发展趋势就是动产质押在不断衰落和减少，而权利担保的方式在增多，动产抵押方式获得了广泛采用。而权利担保之所以呈现出这样的发展态势，和现代社会财富的增长是有密切关系的。在现代社会，除了有形财产外，还有大量的无形财产如数据资产、虚拟财产等，而且还出现大量的新型财产权利，这些财产权利自身具有巨大的价值，可以成为担保财产的客体，例如，知识产权、股票、证券等。这些无形财产和财产权利也是现代财富的重要形式，将其纳入可供担保的财产范围，不仅可以拓展担保财产的范围，也能充分释放这些财产的交换价值，满足交易实践的需要。
我国《民法典》为此作出了一些调整，主要表现在如下变化：
第一个变化是前面提到的未来财产担保、且对抵押财产范围采取负面清单模式等。《民法典》第440条第7项规定的开放性条款，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，这为将来通过特别法承认一些新型权利质押预留空间。但遗憾的是，《民法典》第440条第7款，对权利质押的范围仍然没有像抵押一样采用负面清单的模式，这在一定程度上将权利质押的范围限定在法定的类型和范围。《民法典》对权利质押没有采取负面清单的模式，主要顾虑是如果采用了负面清单模式，虽然在客观上可能鼓励金融担保创新，但是，也极大增加了金融衍生品的虚假质押的风险，进而使得权利质押被虚置，增加了金融风险，从中国实践出发，《民法典》最终没有一律采取负面清单的模式，而是对抵押采取负面清单模式，对动产质押、权利质押采取的是正面清单模式，这也不无道理。
第二个变化是承认土地承包经营权、土地经营权的抵押。《民法典》第399条第2项删除了“耕地”二字，这意味着关于耕地禁止抵押的规定被删除了。虽然只是两个字的删除，但是具有重要意义， 因为允许土地承包经营权和土地经营权抵押，不仅巩固了这一农村改革的成果，而且有利于保护农民的利益。如果土地承包经营权和土地经营权既不能流通，也不能抵押，这将导致城乡二元化结构越来越固化，而且也不利于农用地的财产价值的充分显现，所以，笔者认为，删掉这两个字的确是保护农民利益的一个重要举措。关于宅基地抵押的问题，根据目前《民法典》第399条的规定，宅基地仍然不得抵押。这个问题在民法典编纂的过程中，一直争议很大。笔者认为，放开宅基地抵押的限制，如此能够使得宅基地流转起来，使得农民从中获得更多财产收益，逐步打破城乡二元结构的藩篱。但是，《民法典》最终没有明确规定宅基地可以抵押，一个重要的考虑是需要保障农民最后还是要有一个安身立命的场所，如果把宅基地也抵押出去，一旦发生债务不能清偿，抵押权实现后，农民宅基地和住宅都没有了，这可是影响到整个农户的切身居住利益和生存保障。由此看来，这确实是一个两难问题，但是，从长远看，一直禁止宅基地抵押也不是长久之策，这会固化城乡二元格局，扩大城乡居民的收入差距。最近国家已经在部分地方开展宅基地抵押的试点工作，能否取得预期的效果，有待观察。
五、从形式主义到功能主义的发展
如前所述，大陆法主要采取形式主义（formalistic）的立法模式。形式主义模式的主要特点是基于物债二分结构，坚持物权法定，将担保物权区分为抵押、质押、留置等各种不同的权利，然后分别设置不同的规则。德国法就是一个典型，其民法体系就是在物债二分的基本框架下构建的，将保证规定在债法部分，将担保物权规定在物权法部分，奉行物权法定主义，然后又将担保物权分为抵押、质押、留置，分别设置不同的规则。美国法是采取功能主义 (functionalistic) 的模式，没有采取传统的物债二分体系。美国法没有物权的概念，虽然也使用债这一个概念，但是，没有一套像大陆法系那样的债权制度。当事人可以采取各种担保方式，但只要办理了登记，统一按照登记的先后顺序确定权利实现的顺位，不严格区分抵押、质押等，凡是具有担保功能的交易形式，笼统地都称之为担保。客观上讲，两种模式各有利弊，无绝对优劣之分，英美法更侧重于实用主义，而大陆法系更追求体系性、逻辑性，两种模式，各有千秋。概括说来，这两种模式的区别主要体现在以下几个方面。
一是是否以严格的物债二分为规则设计的基础。形式主义的理论基础是物权与债权的二分。在这样的基本框架下，担保物权和具有担保功能的债权也被分别归入物权编和债编，在物权编中，因为物权法定原则的作用，不同的担保物权也就有不同的法律调整机制。这样一来，形式主义就得以成形。《法国民法典》增设第四编担保编实际上也是打破了传统的物债二分的体系。同时也为当事人找法提供了方便。
二是是否要区分不同类型的权利而建立不同的规则。形式主义的最大特点是将担保物权区分为不同类型，对不同类型的担保物权分设不同规则；功能主义并不是要求不同担保交易的所有方面都适用相同的规则，仅仅只是与第三人效力有关的规则应当统一。即不区分担保物权的形态，只要有担保功能，就适用统一规则。
三是是否严格受物权法定原则类型强制的约束。功能主义就是要打破类型强制对担保交易的约束，只要在经济上能够起到担保作用，又有适当的公示手段，就可以赋予其优先受偿效力。
我国《民法典》采取了什么模式呢？笔者认为采取的是折中主义。关于担保物权的统一顺位规则、实现规则以及已经确定且正在构建的动产和权利担保统一登记制度等，充分体现了我国担保物权的类型体系及其规则涉及从以往单纯的形式主义迈向了与功能主义（实质担保观）相结合的方向。首先需要说明的是，我国《物权法》就是采纳形式主义，基本上是借鉴德国模式。而物债二分的结构是我国民法理论一直所坚持的，不能轻易抛弃，所以，《物权法》最终是采纳德国法的模式。但是，在这次民法典编纂的过程中，立法机构已经注意到了物权法采严格的物权法定模式，过于僵化，限制了新型的担保交易的发展，也不当地限制了当事人的私法自治。因此，立法机构在《民法典》中借鉴了美国法的经验兼顾了功能主义的做法，也就是说，兼采两大法系的优点，就是在形式主义的模式下结合了功能主义模式的一些做法，具体而言：
第一，《民法典》仍然基本坚持了形式主义的模式。在总则编明确规定了物权法定原则，坚持了物债二分的基本制度格局，将保证规定于《民法典》合同编，把担保物权就规定在物权编，这两者还是有严格区分的。同时《民法典》又在担保物权分编分设抵押、质押、留置章，分别规定相应的规则，这基本上就是形式主义模式的做法，可以说形式主义的基本结构还是被保留了。
第二，在形式主义模式下，我国《民法典》同时也采纳美国法的功能主义的一些制度和做法。首先，《民法典》第388条第1款和第414条结合起来，就是比较有代表性的功能主义模式的体现。《民法典》第388条第1款规定了其他可以具有担保功能的合同也是担保合同，而且把它规定到物权编，这就是承认除抵押、质押之外，还存在其他的担保方式。所谓“其他具有担保功能的合同”，表明具有担保功能的合同，依法登记后可以产生担保物权。而这些其他的担保方式不仅包括所有权保留、融资租赁、保理、动产让与担保等，甚至具有担保功能的融资融券等交易形式，也可以被解释为此处的担保合同。其次，通过结合《民法典》第414条，特别是结合该条第2款的规定，来处理这些非典型担保方式的权利竞存问题。这些新型的担保交易方式，如果有相应配套的公示方式，比如，说办理了登记之后，就实质上具有担保物权的效力，这就是功能主义的模式的体现。这就打破了传统僵化的物权法定模式，允许当事人创设新的担保形式，但是，需要辅之以相关的公示方法，才能真正发挥担保功能，而且《民法典》第414条第1款也是鼓励进行登记公示，着力构建以登记为中心的权利顺位规则。所以，目前《民法典》的模式是在兼采两大法系优点的基础上形成的一种折中模式。《有关担保的司法解释》对此已作出了明确的规定。
第三，《民法典》第388条第1款和第414条第2款把经济功能上相同的担保交易赋予了同等的法律地位，并可以适用相同的权利对抗、权利顺位以及担保权实现的规则。例如，《民法典》第412条规定了抵押权的实现规则，在解释上，融资租赁和所有权保留中的“所有权的实现”，也可以适用相同的规则。
那么，折中模式有哪些优点呢？笔者认为，这种折中模式的优势是保留了原有的大陆法系的债物二分体系，并因此维护了体系的完整性。又在守成的基础上体现出了功能主义的创新。如果把物债二分、抵押、质押等概念都一概抛弃，这会带来很多的问题，会导致我们的整个民法体系的紊乱，毕竟美国法功能主义的法制传统，是与判例法衔接的。英美法系长期以来没有承认民法的概念，也没有民法典，如果我们要继续保留民法典的体系结构，那就必须坚持形式主义的基本模式，这是需要坚持的基础框架，不能放弃。
在形式主义的基本模式上，引入功能主义的一些制度安排优点在于的：第一，有利于鼓励当事人通过意思自治设立新型担保，有利于鼓励金融创新。尤其是针对动产的担保，兼顾功能主义就能够尊重当事人在设立担保中的自治，可以将各种新型的动产方式在符合一定公示方法的前提下纳入具有担保功能的担保物权的范畴中。第二，充分发挥物的交换价值，进而保障债权的实现，这也缓和了僵化的物权法定主义。第三，折中模式还有一个好处是，《民法典》第388条第1款实际上具有一个沟通物债联系的通道功能，经由对该条款的解释，可以打通物债之间的联系，这是该条款的一个非常重要的功能。例如，《民法典》没有规定，在第三人提供物上担保的情形下，其对债权人享有哪些抗辩，以及在承担担保责任后，担保人享有哪些权利，以及其他涉及担保人的权利保护规则，这些物权编的质押合同、抵押合同规则都未明确，这个时候就存在法律上的漏洞。第388条第1款可以把抵押合同、质押合同与保证合同统一起来，因为保证合同本身就属于其他具有担保功能的合同，这样一来基于担保合同的共通性，就可以把合同编关于保证合同的规则参照适用到抵押合同、质押合同等担保合同中，用于解决第三人物上担保人的权利保护问题。所以也有人说《民法典》第388条是整个物权编担保物权现代化的最重要的条款，甚至是一个极具创新性的条款。
六、当事人设立担保物权的意思自治空间的扩大
应当看到，在担保制度层面，法律赋予当事人的意思自治的空间越大， 当事人通过自主意志创设担保的空间就越大。动产担保权的登记对抗规则，旨在弥补债权意思主义物权变动模式对于交易安全保护的不足，强化登记的公示效力，在交易安全和交易效率之间寻求合理的平衡方案。这有利于鼓励当事人创设新的担保交易形式，鼓励金融创新，这也是两大法系共同的发展趋势。在扩大当 事人的意思自治方面，《民法典》具有如下亮点：
（一）引入动产担保的登记对抗主义模式
如前所述，我们在动产担保方面引入了登记对抗主义。由于登记对抗主义不强制当事人将担保物权进行登记，是否进行登记由当事人自由选择，这就最大限度地体现了“私法自治”的精神。而登记生效主义则不同，登记是物权变动的必备要件，不办理登记，不会具有相应的物权变动效力。
（二）在担保财产的范围方面有更广泛的选择空间
依据我国《民法典》的相关规定，当事人在提供担保财产的选择方面也具有更加充分的自由。其可以选择现有财产，也可以选择未来财产。以何种财产提供担保，当事人确实享有广泛的选择自由。因而《民法典》为当事人就提供了较大的意思自治的空间，实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。
（三）关于内容的确定和担保物权的执行
担保物权的内容的确定，允许当事人通过约定来完成。例如，有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。我国《民法典》对抵押合同的内容的描述等大大简化，允许当事人进行概括性描述，这就进一步扩大了当事人的合同自由。另外，当事人也可以自主选择动产担保的方式，当事人既可以使用抵押，也可以使用质押等方式。对此类合同，法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如，抵押合同，当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上，即要平衡物权法定和当事人意思自治。
担保物权的执行也应当尊重当事人的合意。《有关担保的司法解释》第45条规定：“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖，变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因此保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予以支持。”根据当事人的约定执行担保物权，更有利于提高执行的效率，也有利于改善营商环境。当然，如果当事人的约定执行造成对第三人的利益损害，第三人可以依据撤销权予以撤销。
（四）不再禁止流质流押条款
关于流质流押条款的效力问题。所谓流质流押，是指当事人在设立抵押权或者质权时，在担保合同中约定，一旦债务履行期限届满，担保权人没有获得清偿，担保物的所有权要转移为债权人所有。在实践中比较常见的就是担保合同中约定的以物抵债的条款。例如，某个债务人向银行借款500万元，用其价值600万元的房产抵押，而且合同中明确约定到期不能清偿债务，该房屋就归银行债权人所有。严格来讲，我们要区分以物抵债条款是在何时订立的，是在担保合同订立时就约定的，还是在实现担保物权才约定。如果是在后者的情形，可以解释为担保物权实现的折价条款。如果是在担保合同订立时就约定的以房抵债协议，那就构成流质流押条款，根据《物权法》的相关规定，这种条款是被禁止的，如果诉请至法院，也会被认定为无效的。
《物权法》之所以禁止流质流押条款主要有两个方面的考虑，一是流质流押条款可能成为一个变相的高利贷条款，因为债务人到银行借款，银行提供借款的数额肯定是要低于担保品的价值，甚至在某些情形下，担保品的价值远超过债权数额。比如，用1500万元的房屋担保1000万元的债权，如果到期不还款，该套房屋归债权人所有，这其实是变相的高利贷，所以，立法者基于这种认识，就禁止此类条款。二是流质流押条款不利于保护其他担保权人，例如，在一个房产上设置了多个抵押担保，如果约定到期不还，房产归某一担保权人所有，这无疑会损害到后顺位的担保权人的债权实现。因为如果进行拍卖、变卖，后顺位的抵押权人在清偿了第一个债务之后还能有顺位利益，使得顺位在后的抵押权人还能受偿，但如果全部被第一个担保权人取得，后面的担保权人无法实现债权。此举也不利于在一物上设置多重担保，不利于充分发挥物的交换价值。这是《物权法》禁止流质流押条款的另一个重要原因。
但是，在这次民法典编纂的过程中，立法机关注意到了国际上的一些新趋势，特别是《法国民法典》的新修订。《法国民法典》新设第四编担保编，对流质流押条款作了很大的调整。首先，不再禁止流质流押条款，在动产担保中的禁止流质契约（pacte commissaire）这一罗马法传统被新法所废弃（第2348条），法律虽然不禁止设定流质流押条款，但是，当事人必须事后进行强制性清算程序。毕竟流质流押契约是当事人真实意愿的体现，法律不应当禁止，只是要求在担保物权实现时，需要采取拍卖变卖程序而不能由担保权人获得全部抵押品。在现今的金融实践中，债务人或担保人并非皆为弱者，债权人亦非固为强者；保护债务人、担保人的权益是禁止流质流押规定的主要目的，但流质流押条款并非必然损及债务人、担保人及其他债权人的利益。《法国民法典》的这一规定为我国台湾地区“民法”第873-1条所借鉴。我国大陆立法机关在认真研究这样的比较法经验后，也借鉴了这样的立法例。现在《民法典》第401条和第428条不再直接规定“不得”约定流质流押条款，而是“只能依法就抵押财产优先受偿”。这两个条款的意思是不禁止流质流押条款，“不禁止”指的是当事人设定了这些条款，法院不得因此认定无效，毕竟这些条款是当事人意思自治的结果。可以说，“不禁止”本身就是在尊重当事人的私法自治。其次，债权人在实现担保物权时有清算义务，担保权人只是享有优先受偿的权利，不得将抵押品全部拿走，也就是说，在实现担保物权时，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他的担保权人、债权人还可以从中获得清偿。通过清算程序的引入，可以实现担保人和担保权人之间利益的均衡，而且也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。未来如果再出现以房抵债方式约定的流质流押条款，那就要通过清算程序来处理，不能直接否定其效力。
（五）允许抵押设定后抵押人转让财产
《民法典》第406条规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，这就修改了《物权法》的规定，《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为不发生效力。《民法典》之所以作出修改，主要为了充分发挥抵押财产的交换价值，促进物尽其用、货畅其流。抵押人不因抵押权之设定而丧失担保物之法律上处分权。《民法典》第406条承认了抵押权的追及效力，能够兼顾保障抵押权、物尽其用和利益平衡等价值目标的实现。该条并未将其适用范围局限在不动产抵押权，解释上对动产抵押权亦有适用余地。但动产交易频繁而活跃，且动产极易被移动，给抵押权追及效力的落实带来了一定的困难。抵押权设立，不意味着抵押人丧失物的所有权，抵押权只是在抵押物上形成一种权利负担，所有权还是保留在抵押人手中，其作为所有权人自然有权通过转让来处分自己的财产。特别是因为抵押人转让抵押财产，也不会从根本上损害抵押权人的债权实现。如果是办理抵押登记后，无论抵押物辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，只要抵押权人登记在先，那么就可以对后手的抵押物的权利人行使抵押权。后手的权利人在受让抵押物时，应当查阅登记系统的相关信息，如果明知或者应知其存在权利负担，还同意受让该财产，那就应当承受此种风险，抵押权人当然可以就该物实现自己担保物权。该规则有利于发挥物的效用，通过物的流转创造财富。比如说，作为抵押物的房产价格上涨很快，抵押人打算在价格高点出售，但是，根据《物权法》的规定，必须抵押权人同意，才能转让抵押物。而债权人未必会同意转让，或者协商时间过长，最终可能导致丧失该交易机会。本来可以在价格高点抛售，获得大额回报，现在却丧失这样的交易机会，对抵押人来说也是一种损失。
这种修改确实有必要，但是，客观上讲，这种修改也带来了一定的监管风险。在实践中全社会的诚信的环境还没有真正的形成，在商事交易中的不诚实守信的行为也时有发生。允许抵押人在设定抵押后可以自由转让抵押物，可能会给一些不诚实守信的抵押人恶意利用，增加债权人的权利实现成本。如果是动产抵押，多次转让后，可能就隐匿不见或者毁损了，此时根本无法行使追及效力。即便是不动产抵押，办理了登记，对银行而言，实现自己的债权也是带来很大的挑战，比如，开发商将已经抵押的财产转让给业主，在房屋预售或者现售，消费者已经支付了全部或者大部分购房款，这个时候消费者的权利可能就会优先于商品房上的抵押权，此时银行想要实现抵押权，还会面临很大难题，毕竟很多业主已经支付了房款，对这些业主强制执行会带来比较严重的社会问题。所以说，目前的规则，可能会给银行等债权人的风险控制带来极大的压力，这就需要考虑如何在抵押物转让的情形下，加强对债权人的保护。
应当看到，《民法典》第406条第1款新增了一句话，“当事人另有约定的，按照其约定”，而这句话是紧随“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”这句话之后的。新增的但书规定该怎么理解呢？笔者认为，抵押权人如果判断抵押物自由转让对自己债权实现的风险过大，就可以在订立抵押合同时，专门约定抵押期间，抵押财产不得转让或者限制转让，以此来降低抵押物转让对抵押权人的风险。但问题是这种禁止转让的特约，根据合同相对性原理，只能约束抵押权人和抵押人，如果抵押人违反该约定，抵押人承担的只是违约责任，无法有效地阻却抵押物自由转让所带来的风险，一旦财产转让出去，这样的禁止转让的特约是不能对第三人发生效力的。笔者建议，如果当事人把禁止转让的特约办理了登记，此时就突破合同的相对性，对第三人产生对抗的效力。具体而言，如果已经将禁止转让的约定进行了登记，那么任何购买该抵押物的买受人就可以通过查询登记系统，查询到该禁止转让的信息，此时买受人与抵押人的抵押财产转让就不能直接发生物权变动。当然，转让人和受让人之间的抵押合同仍然有效，只是物权不能发生有效变动。在禁止转让的特约已经公示的情形下，买受人已经构成恶意，应当承受相应的不利后果。《有关担保部分的司法解释》第43条专门对此问题作出了规定，明确了禁止或限制转让抵押财产的约定已经登记的，抵押财产已经交付或登记，抵押财产的转让不发生物权变动效力。笔者建议，为了降低对担保权人的风险，应当鼓励当事人将禁止或者限制抵押物转让的特约办理登记。但是，需要明确的是，转让人违反了禁止转让特约而将该抵押财产转让，不应该因此影响到合同的效力，只是导致物权不能发生变动，受让人不能因此取得所有权。我国《民法典》与《德国民法典》的规定不同。《德国民法典》第1136条规定：“所有人对债权人约定，负有不得进行土地出让，或设定其他负担之义务者，其约定无效。”并且不能适用损害赔偿与违约金请求权。剩余部分合同的效力依据法律行为部分无效与全部无效的问题处理。通常而言，在没有此特约的情形下，按照当事人的意思法律行为都应当是有效的。当然，在德国法上允许当事人约定即使抵押权人同时是合同当事人场合，抵押也没有关联性，这构成特约无效的例外。
笔者认为，应鼓励受让人行使涤除权，来消灭抵押物上的权利负担，这也会极大降低抵押权人的风险。所谓涤除权，是指受让人通过代为清偿的方式来消灭抵押权的权利，进而可以获得一个清洁的无权利负担的财产。例如，某抵押人将自己的房产抵押给银行借款100万元后，由于基建更新，该房产的价格大幅飙涨，有投资者意欲出价150万元购买该房产，但是，根据《物权法》的规定，未经抵押权人的同意，是不得在抵押期间转让该房产的。此时该投资者就主动向银行清偿了100万元本息，这个时候主债权债务因为第三人代为清偿已经消灭，作为从权利的抵押权自然也就消灭，自然就无需抵押权人同意，而且根据《物权法》的规定，第三人行使涤除权代为清偿的，抵押权人不得拒绝。此时，该第三人就可以获得该房产，而且还是无权利负担的房产。遗憾的是，《民法典》第406条删掉了关于涤除权的规定，但是需要说明的是，立法者的删除并不意味着对涤除权制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524条第1款规定了第三人代为履行制度，但是该条规定的第三人代为履行需要证明“第三人对履行该债务具有合法利益”，不同于《物权法》第191条第3款规定的“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。虽然都是第三人代为履行，但是构成要件是不同的，至少在《物权法》的规定中，第三人无需证明“对该债务的履行存在合法利益”这一要件，而且债权人也不得以此为抗辩拒绝受领，进而导致抵押权继续存续，抵押物也就无法正常流转。笔者并不太赞同删除关于涤除权的规定。理由如下：
首先，虽然说第524条规定了第三人代为履行制度，为了避免重复，就不再规定涤除权，但是，如果不进行体系解释，不进行专门说明，普通人也未必能清楚该项解释规则，毕竟从体系角度而言，《民法典》第406条是在第524条之前规定的，而且涤除权本身已经在《物权法》有相关规定，已经适用了多年，现在删掉会平添不必要的解释成本。
其次，《民法典》第524条规定的第三人代为履行的构成要件，不仅包括积极构成要件，也包括了消极构成要件，其适用的门槛显然要高于《物权法》时代涤除权的规定。因为在涤除权领域，第三人不需要对履行该债务存在合法利益。对于抵押权人而言，债务人履行抑或第三人履行，通常不会有大的差异。反倒是现在将涤除权的规定删掉以后，债权人可能基于《民法典》第524条的规定，以第三人对该债务无合法利益为由或者是其他理由提出抗辩，拒绝受领第三人的给付，这使得本来可以行使的涤除权面对无法正常行使的境地。正是基于上述原因，《有关担保的司法解释》第43条第2款增加了关于涤除权的规定。笔者认为，增加该规定十分必要。
七、缓和物权法定，承认非典型担保
物权法定原则的作用在于明晰法律关系、维护交易安全，但是过于严格的物权法定，就会不当限制当事人的私法自治空间，阻碍物尽其用和金融创新的发展，所以大陆法现在开始不断缓和。一方面，就是对物权法定中“法”的概念范畴进行扩张，将习惯法纳入其中，从而有利于当事人依据习惯法创设物权。另一方面，承认了非典型担保。在非典型担保中，契约自由原则也获得了尊重。由于物权法规定的物权类型不一定完全符合现实的需要，所以交易当事人在实践中往往会采取一些新的担保形式。这也是有些学者主张物权法定的“法”应当包括习惯法的原因。但是，仅仅由交易习惯还难以确定非典型担保，只有法官通过判例确认之后才能够逐步确立非典型担保的担保物权地位。这些担保形式通过判例等方式确认，就成了非典型担保。德国就通过判例的方式承认了动产让与担保，也有其他国家同样通过判例的方式在《物权法》的规则外承认了一些新的担保方式。
我国《物权法》规定了物权法定原则，规定了物权类型由法律规定与物权内容由法律规定，物权法定在一定程度上排除了合同自由（Ausschluss der Vertragsfreiheit）。《民法典》总则编第116条中规定了物权法定原则，而《民法典》物权编则没有规定物权法定原则，这不是说我们不再坚持物权法定的立场，而是因为在《民法典》总则编已经明确规定了物权法定原则，所以物权编就不再重复规定。物权法定原则对于所有权和用益物权还是非常有必要的，但是，严格的物权法定主义在担保物权领域就显得不合时宜。因为在实践中，中小企业要解决融资难的问题需要引入一些新的担保方式，在证券交易中也已经出现了融资融券等新型担保形式，但是，在物权法定主义下要遵循种类法定，法律不承认新型担保的物权效力，这些权利设定以后不得对抗第三人，这使得这些新类型担保物权的作用大打折扣。在《物权法》制定时当时就针对收费权质押是否能够成为担保物权产生过激烈争议，后来《物权法》并没有承认其为物权。但鉴于实践中已经大量采用了这种质押方式，如果不承认其为物权，将会对资金融通、金融创新产生不利影响。后来全国人大法工委在给全国人大的报告中写了这样一句话，可以将收费权质押解释到应收账款质押项下。通过将收费权解释到应收账款中，进而承认其物权效力，这也成为司法实践中承认收费权质押的依据。
改善营商环境需要解决企业特别是中小企业融资难的问题，就需要鼓励担保。由此必然要求要缓和物权法定，允许当事人可以根据其需要来创设具有担保功能的物权。实践中已经出现了如让与担保、动态质押、融资融券、保兑仓交易、股权回购等新类型担保形式，这些担保形式只要可以依法办理登记，在设定上是公开透明的，法律上就可以承认其物权效力。我国《民法典》的确做了重大改变，其第388条和第414条这两个条款，实际上极大缓和了物权法定特别是种类法定，为当事人约定创设担保提供了制度便利。非典型担保的意义在于弥补物权法定的不足。不论何种理论均不会否定非典型担保具有一定的担保功能。依据这两条规定，只要当事人订立新的担保合同，并依法办理登记，就可以成为具有功能性的担保物权，并且可以纳入统一的优先受偿顺位中。当然不限于这两个条款，《民法典》还规定了所有权保留登记、融资租赁登记、保理登记等制度，这实际上都是在立法层面承认这些担保形式通过登记也可以产生功能性的担保物权。这就可以通过创设新的担保交易形式，缓和物权法定对担保物权的束缚。当事人在抵押合同、质押合同之外，创设新型的担保合同，只要经过法定的手段进行公示，就可以产生第414条所谓的功能性担保物权，发挥担保物权的效力，这是担保物权现代化的一个重要体现。需要注意的是，《有关担保的司法解释》第63条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效，人民法院不予以支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”实际上就是缓和物权法定的具体体现。
还应当看到，《民法典》第395条第7项在抵押财产范围的确认方面采取负面清单模式，允许法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，并且在第440条第6项对应收账款规定现有的以及将有的应收账款都可以质押，这都为未来金融创新、缓和物权法定提供了法律依据。
八、统一电子化登记
从两大法系来看，统一电子化登记也是一个总体的发展趋势，包括世界银行在内的国际金融机构都在鼓励这种电子化登记。完全电子化的登记系统由新西兰首创。统一的动产担保融资登记系统是一个基于互联网的完全电子化的、 以声明登记为基础、凡具有担保功能的权利都可以在其上登记的系统。在完全电子化的登记系统中，登记由担保权人在线完成，登记程序便捷，登记成本低廉。统一电子化登记的优点在于，操作简便，便于查询。它的功能主要是一种警示作用，不像不动产登记那样起到一种权利归属与权利设定的公示公信作用，这种电子化系统在很大程度上就是在发挥一种提示作用，向其他权利人提示存在这样一个权利信息。信息技术和网络技术的发展普及推动了登记的现代化，通过标准程序、数字技术、影像技术、链接技术等手段，电子介质的登记簿和登记信息平台有了强大的承载力和包容性，这种登记还可以由权利人在计算机终端上自主完成，操作简单。登记机构的职责主要是维护系统的正常运行，防止登记数据因为各种原因造成的毁损灭失，登记的内容也相对简单，而且查询方便，只要用户进入系统，登记成为会员，那么就可以在该系统自主查询相关信息。此种登记系统采取的是人的编成主义，以债务人为线索来编制登记簿。该登记系统的优点确实在动产担保和权利担保登记方面值得借鉴，我国未来的统一的动产担保和权利担保登记系统确实可以采纳此种模式。
在民法典刚开始制定的时候，笔者一直呼吁一定要推进动产担保和权利担保的统一登记，建立统一的登记和查询制度。过去我们一直有一个误区，这就是把登记和政府管理连在一块，认为登记就是政府管理的职责，是一种行政行为，所以，不同的部门主管的事项不同，负责的登记内容也不同，这就直接导致登记的严重分散，不利于登记信息的查询，也削弱了登记应有的公示效力。虽然登记除了具有私法上效力外，也确实带有一定的行政管理的公法色彩，也在一定程度上体现了政府的管理，但是，它主要还是作为一种权利公示方法。
在不动产登记制度实现统一之后，立法机关在民法典的编纂中就着手推进动产和权利担保的统一登记。目前在动产担保和权利担保这一块，还有将近10个部门在单独负责，分别承担相应的登记职责，而且各自的登记程序不同，登记要求不同，登记事项也不同，彼此信息也不互联互通，形成了各自为政的信息孤岛，这无疑会增加当事人的信息查询负担和成本，而且严重损害登记的公示公信力。这增加了当事人的交易风险和交易成本，也导致登记机构不愿接受动产和权利担保融资，造成中小微企业、民营企业融资难和融资贵的问题，既不利于社会经济的发展和活跃，也影响了营商环境指标中的指数提升。这种分散登记显然是与改善营商环境所要求的促进担保的公开透明、消除隐形担保、维护交易秩序的目标相背离的，国务院出台的《优化营商环境条例》第47条第2款就明确要求，国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。《民法典》对此也作出了重大的改变。《民法典》有关动产和权利担保的条文删掉了关于专门的登记机关的规定，按照立法者的说明，删除有关担保物权具体登记机构的规定，是为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间，进而推进动产和权利担保的统一化。依据《民法典》的规定，国务院已颁发了《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，并于2021年1月1日在全国范围内实施。目前，有关部门关于统一的动产和权利担保登记系统的建立，首先要把登记程序统一起来，然后在此基础上尽快建立统一登记制度。笔者建议，可以借鉴国外的相关经验，采取这种电子化的登记系统，加快实现动产和权利担保的登记一体化。
九、结语
《民法典》在担保制度方面呈现出许多亮点，不仅推进了我国担保制度的现代化，而且有利助推营商环境的改善，同时也适应市场经济发展高质量发展的需求。与其谓“担保制度是左右市场资金流量一只手”，不如说 “经济发展需求是推动担保制度变革、前进的一只手”，更为贴切。环顾国际经济情势，担保物权制度越健全周密，运用最多之国家，无疑是经济最繁荣、贸易最发达之国度。《民法典》担保制度方面尤其是动产和权利担保规则的变革，整体上贯彻了自治、安全和效率的价值，有助于形成统一的动产和权利担保交易法律框架。笔者认为，从世界范围来看，《民法典》中的担保物权制度是较为先进的，是具有现代化视野的担保物权立法。尽管如此，《民法典》担保物权部分的规定还是存在一些不足，亟需相关的立法与司法解释予以配套，使其真正能够得到贯彻实施，以充分发挥其应有的制度效应。
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