上政学报 | 郭锋 《民法典》实施与司法解释清理制定

《上海政法学院学报》(法治论丛)

本刊特稿

（本文刊登在《上海政法学院学报》2021年第1期）

《民法典》实施与司法解释清理制定
作者：郭 锋

最高人民法院研究室副主任，最高人民法院《民法典》贯彻实施工作领导小组办公室副主任。

摘 要：如何认识和处理《民法典》与司法解释的关系、评价司法解释在《民法典》编纂中的作用，如何为确保《民法典》实施开展司法解释清理和制定工作，如何适应《民法典》时代的需求对司法解释进行功能定位等问题，不仅受到法学理论界的关注研究，而且也是司法实务界配合《民法典》编纂、贯彻实施《民法典》中高度重视的问题。司法解释对《民法典》编纂作出的重要贡献，主要体现在价值理念、体例结构、创新制度和新增条款四个方面；为确保《民法典》实施开展的司法解释清理，按照直接废止、废旧立新、简单修改、保留适用等四种情形分别处理；《民法典》配套司法解释按三个层次进行体系建构：第一层次解释《民法典》的 整体适用问题；第二层次解释《民法典》某一编的法律适用问题；第三层次解释某类具体案件的法律适用问题。属于第一层次首先推出的适用《民法典》时间效力的司法解释，旨在解决《民法典》施行后审判实践面临的有关新旧法律和司法解释的衔接适用问题，同时严格溯及例外情形的适用条件。《民法典》时代的司法解释面临观念转变、功能定位优化、制定实施机制创新等问题，需要进一步厘清司法解释与立法的界限，破除司法解释体系化思维，辩证理解司法解释的对象范围，客观认识司法解释与指导性案例的不同功效，加强对司法解释制定、实施的监督，完善司法解释效果评估和常态化清理机制。

关键词：《民法典》；司法解释；司法解释清理；司法解释制定

　　无论是在《民法典》编纂中，还是在《民法典》颁布后，如何认识和处理《民法典》与司法解释的关系，如何解读、评价司法解释在《民法典》编纂中的作用，如何为确保《民法典》实施进行司法解释清理、及时制定颁布新的司法解释，如何适应《民法典》时代的需求对司法解释进行功能定位等问题，不仅受到法学理论界的关注研究，而且也是司法实务界配合《民法典》编纂、贯彻实施《民法典》中高度重视、反复思考论证的问题。2020年12月30日，最高人民法院举行新闻发布会，宣布已经如期完成司法解释清理工作，公布与《民法典》配套的第一批司法解释。尽管本次司法解释清理已经结束，但与司法解释有关的论题仍然需要继续探讨和辨析。在此重要时刻，结合笔者参与编纂《民法典》和司法解释清理的工作经历和认识体会，围绕《民法典》实施与司法解释清理、制定工作中涉及的若干理论与实践问题，进行一些回顾、描述、总结和探讨。

一、作为立法渊源的司法解释对《民法典》编纂的贡献

　　始于2015年3月的《民法典》编纂，是通过对我国现行的、制定于不同时期的民法通则等单行民事法律规范，进行系统整合、编订纂修，形成一部符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。按照王泽鉴、梁慧星等学者的观点，《民法典》编纂是国家的政治行为。法律政策作为政治行为的实施工具，对于法律规范的产生、运用、解释无不发生着重要的影响。《民法典》是法律政策的高级形式，必然与司法政策形成紧密互动的关系。在《民法典》编纂过程中，立法机关非常重视将人民法院在司法审判活动中积累的裁判规则、最高人民法院制定的司法解释有关内容予以吸收，上升为国家立法。法院系统提出的人格权单独成编、核心价值观入法、绿色原则、公序良俗、处理民事纠纷适应习惯、完善监护制度、赋予农村集体组织以法人地位、确认数据和网络虚拟财产权、保护英烈人身权、征收补偿原则、强制性规定法律效力、延长诉讼时效、增加保理合同、增加情势变更、增设居住权、降低业主大会门槛、夫妻约定财产制、夫妻共债共签、婚姻无效和可撤销情形下无过错方的损害赔偿请求权、自甘风险、鼓励救助、高空抛物民事责任等上百项重大制度，数百条修改建议，被《民法典》采纳。从《民法典》编纂的立法实践来看，如果没有最高人民法院制定的近380件有效的民事司法解释为基础，《民法典》的问题导向、实践特色、立法质量肯定达不到预期的效果。诚如有的学者所言，如果《民法典》编纂不能对我国规模庞大的民商事司法解释进行全面、系统的吸收，将很难实现立法的“体系化”和“科学化”目标。实践证明，最高人民法院制定发布的司法解释和其他规范性文件，编发的100多件指导性案例，全国法院所积累的司法裁判规则，对民事立法具有重要的参考价值。在王晨副委员长作的立法说明中，多处提到《民法典》有关条款是“总结司法实践经验”“吸收借鉴司法解释的有关规定”。

　　概括起来，最高人民法院司法解释、法院判决所积累的裁判规则对《民法典》编纂的贡献主要体现在以下方面：

　　第一，在价值理念上，司法解释弘扬的社会主义核心价值观在《民法典》中得到充分体现。《民法典》在第1条立法宗旨中明确规定：“弘扬社会主义核心价值观”，并贯穿于基本原则、重要制度、具体规范中。应当说，司法解释所积累的核心价值观规范对民法典影响巨大。比如，民诉法司法解释第106条、2015年民间借贷司法解释第14条都使用了公序良俗概念，使得公序良俗在《民法典》8个条文中得到体现。《民法典》婚姻家庭编在基本保留婚姻法主要内容的基础上，增加了夫妻共债共签、夫妻日常家事代理权、亲子关系的确认和否认、最有利于未成年子女原则等内容，实际上是将多部婚姻法司法解释有关条款上升为立法，维护和谐稳定的家庭关系。《民法典》第184条鼓励公民自愿救助，第185条规定保护英雄烈士人身权，第660条规定对具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同进行特殊保护，都充分吸收了有关司法解释、规范性文件、裁判规则中反映核心价值观的具体内容。

　　第二，在体例结构上，关于民法通则、合同法、担保法、婚姻法等法律适用的司法解释为《民法典》体系安排提供了素材和经验。从2015年编纂民法总则开始，《民法典》的体例结构问题一直困扰着立法者，民法学理论界也提供了多种方案。

　　最高人民法院曾经提出9编的编制体例，力主增加人格权编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编，建议将婚姻家庭编修改为亲属编。除人格权独立成编外，其他意见立法机关没有采纳。最高人民法院关于人格权独立成编的主张，为建立人格权、物权、知识产权、债权等构成的完整民事权利体系提供了解决方案。在各编的内部体例设计上，最高人民法院基于司法解释和审判实践经验所提出的一些建议得到了重视和吸收。比如，主张总则编沿用民法通则关于法律责任、诉讼时效单独专章规定的体例；支持将担保法的制度分解到《民法典》物权编、合同编分别规定，物权编规定担保物权，合同编规定保证合同；同意立法机关在合同编不设债法总则的考虑；提倡、支持增加典型合同种类，即保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同。

　　第三，在创新制度上，司法解释提供了内容参照。以人格权为例，自《民法通则》首次规定人身权以来，人格权纠纷的案件数量逐年攀升，特别是近10年来增长迅速。为强化对人格权的保护，最高人民法院先后制定颁布了1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》、2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。《民法典》人格权编所规定的人格权的内容、权利边界、行使方式、保护规则，充分吸收了司法解释行之有效的内容，完善了人格权请求权基础规范，为法官处理人格权纠纷案件提供了更为明确的裁判依据。主张增加规定一般人格权，规定民事主体享有人格独立、人格平等、人格尊严和人格自由，任何组织和个人不得侵犯。这在《民法典》第990条第2款、第991条得到了体现。鉴于姓名权行使涉及民族文化、民族精神的传承，主张借鉴指导性案例的裁判要点，规定自然人行使姓名权要尊重社会公德，不违反社会公共利益。这在《民法典》第1012条、第1015条得到了体现，明确规定自然人享有、使用姓名权，不得违反公序良俗。《民法典》关于隐私权保护、禁止性骚扰行为的规定，反映了司法裁判规则，是对人民法院审理此类案件审判经验的立法回应和总结。人格权编第997条中规定的行为禁止令制度，源自人民法院在婚姻家庭领域实施的“人身保护令”、在知识产权领域实施的有关禁令等制度。

　　第四，在新增条款上，《民法典》很多条款直接采纳司法解释条款或裁判规则。其一，在物权方面，吸收人民法院司法裁判规则，针对征收、征用财产问题，《民法典》第117条专门规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”借鉴司法政策，针对司法实践中群众反映业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题，完善了业主的建筑物区分所有权制度，降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛。其二，在合同方面，《民法典》对现有司法解释作了很大吸收。一是司法解释规定的预约合同、情势变更规则、格式条款、合同保全、民间借贷等，都纳入了合同编中。明确认可了预约合同的效力，规定不履行预约合同约定订立合同义务的，需承担违约责任（第495条）；新增了情势变更原则，明晰了相应的合同变更和解除规则（第533条）；明确禁止高利贷、借款的利率不得违反国家有关规定，切实规范市场秩序（第680条）；规定因未办理批准合同未生效的，不影响合同中履行报批义务条款的效力（第502条）；对于合同僵局，《民法典》赋予合同当事人依法终止合同权利义务的权利（第580条），让当事人从陷入僵局的合同中及时解脱出来，促进交易良性循环。二是参照有关司法解释，修改完善了赠与合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术合同等典型合同，适应经济社会发展需要，增加规定担保合同，包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（第388条第1款）。三是参照司法解释完善了合同解除权行使相关规则。借鉴《合同法司法解释二》的规定，在《民法典》第562 -567条规定了解除合同的一系列规则，允许违约方解除合同并承担责任（第566条第2款）。其三，在侵权责任方面，《民法典》侵权责任编第1254条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人承担侵权责任；难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担侵权责任。该条基本上采纳了最高人民法院的司法政策（2019年10月21日发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》）和意见建议。用7 个条文系统规定了环境污染和生态破坏责任，参照司法解释规定了故意污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿制度，在责任形式上增加了生态环境损害的修复和赔偿规则。就网络侵权的规定，吸收了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的部分内容。

二、对标《民法典》进行司法解释清理：原则、方式与最终成果

　　《民法典》于2021年1月1日正式实施。自《民法典》实施日开始，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》共9部法律同时废止。新的法律颁布实施后，当时依据该法律制定的司法解释是否仍然有效？实际上，早在2001年“两高”联合制定发布的司法解释就有了明确结论。从理论上说，司法解释是针对当时正在实施的法律的，一旦该法律失效或者被取代，则该司法解释相关内容就随之失去效力。因此，《民法典》实施后，以《民法通则》等9部失效的法律制定的司法解释，随即出现失去依据的问题。这就需要通过清理解决这些司法解释的存、废、修改，以确保《民法典》的统一正确适用。《民法典》颁布后，最高人民法院迅速部署，在2020年6月11日印发《“切实实施民法典”任务分解表》，将司法解释清理和制定工作作为重点任务予以部署，研究制定《关于民法典相关司法解释清理工作方案》，明确司法解释清理工作的范围、原则和标准。

　　在清理范围方面，将中华人民共和国成立以来至2020年5月28日《民法典》颁布日，最高人民法院发布的所有现行有效的591件司法解释全部纳入清理范围，以民商事司法解释（380件）为主要清理对象，对于刑事（159件）、行政（37件）、国家赔偿（15件）等司法解释中涉及与《民法典》精神、条文不一致的规定一并进行清理。同时将2011年以来已发布的24批共139件指导性案例纳入清理范围。

　　在清理原则方面，坚持依法清理原则，凡是与《民法典》精神、原则、制度、条款不一致或相冲突的一律废止，凡是不利于平等保护的一律废止，凡是与社会主义核心价值观不符合的一律废止；坚持问题导向原则，围绕人民法院民商事领域的突出问题开展司法解释修改工作，坚持“边清理、边修订”“边清理，边起草”，清理、修订、起草各项工作同步进行。在清理标准方面，要求对标《民法典》，对全部司法解释的所有条文进行精细化清理，具体到每个条文的“废、改、留”，准确把握《民法典》的立法精神，充分掌握条文的新旧变化，对于与《民法典》明显不一致的司法解释要及时废止；既有废止，又有修订情形的司法解释，要边清理、边修订。

　　对纳入清理范围的司法解释，按照直接废止、废旧立新、简单修改、保留适用四种情形分别处理：

　　1. 直接废止。有的司法解释发布的时间较为久远，已经不适应当前的经济社会发展要求。如最高人民法院《关于人民法院司法统计工作的若干规定》发布于1985年，已经无法适应当前信息化条件下的统计工作实际。有的司法解释内容已经被《民法典》及相关法律、新制定的司法解释吸收、替代。如《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，是关于夫妻共债共签的规定，已被《民法典》第1064条吸收。有的司法解释所解决的法律适用问题可以直接援引《民法典》及相关法律、司法解释的规定解决。如1990年发布的最高人民法院《关于银行工作人员未按规定办理储户挂失造成储户损失是否承担民事责任问题的批复》，有关问题可以直接援引《民法典》关于违约责任、侵权责任的规定解决。

　　2. 废旧立新。此类司法解释及有关规范性文件共27件。具体包括三种情形：一是直接以《民法通则》《合同法》等被废止法律作为司法解释及有关规范性文件名称，因而需要在修改名称、合并编纂后重新发布的，共计10件。如婚姻法解释一、二、三及婚姻法解释二的补充规定等。二是虽不以被废止法律作为司法解释及有关规范性文件名称，但需要合并编纂的，共计6件。分别为建设工程施工合同纠纷解释一、二，劳动争议案件解释一、二、三、四。三是编纂前两类司法解释及有关规范性文件时，需要将相关的批复、规定、意见等一并纳入，以优化司法解释体系、方便法律适用的，共计11件。其中8件担保类批复、规定需要纳入新的担保司法解释，1件建设工程类批复需要纳入新的建设工程施工合同纠纷司法解释，2件婚姻类复函、意见需要纳入新的婚姻家庭司法解释。

　　以上废旧立新的27件司法解释中，有24件司法解释在废止的同时，已经修改制定了相应司法解释（即新制定发布的关于物权、婚姻家庭、继承、建设工程施工合同、劳动争议5个司法解释），另有关于民法通则解释、合同法解释一、合同法解释二共3件司法解释废止后，将在进一步调研论证的基础上，重新制定相应的司法解释。

　　3. 简单修改。主要包括两种情形：一是需对司法解释引用的法律名称、条文序号作出适应性修改；二是需修改个别条文的表述或者废止个别条文。修改方式为，对标《民法典》等法律相应修改司法解释及有关规范性文件所援引的法律名称和条文序号；对标《民法典》及有关法律删除个别条文或表述；对标《民法典》等法律增加有关内容或调整有关表述。

　　4. 保留适用。主要包括两种情形：一是与《民法典》和其他法律均不冲突，实践中仍具指导意义，因而需要保留的司法解释；二是与《民法典》不冲突但涉及与其他法律的衔接适用，或者所对应法律正在或者将要修订的，不宜立即提出具体修订意见的。

　　按照以上情形分类处理后，经最高人民法院审判委员会审议，决定对现行有效的591件司法解释，废止116件，修改111件，保留364件。决定废止的116件司法解释，包括民事类（含综合类）114件、 国家赔偿类2件。决定修改的111件司法解释，包括民事类（含综合类）109件，刑事类1件、行政类1件。为方便适用、检索，将修改后的111件司法解释分为民事类（共27件）、商事类（29件）、知识产权类（18件）、诉讼类（19件）及执行类（18件）5个类别，分别制定和发布修改决定。废止决定、修改决定自2021年1月1日起施行，其中修改后的司法解释文本重新公布。决定不作任何修改、保留适用的364件司法解释，包括民事类（含综合）157件，刑事类158件，行政类36件，国家赔偿类13件。

　　同时，决定对139件指导性案例，不再参照适用2件，保留137件。不再参照适用2件具体为：（1）指导案例9号《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》。不再参照适用的理由：该案例从证据上认定蒋志东、王卫明“怠于履行义务”，与《九民会议纪要》确立的“主张有限责任公司的股东承担连带清偿责任的，应当举证证明‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失’的结果直接有因果关系”精神规定不符。（2）指导案例20号《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》。不再参照适用的理由：该案例的裁判要点与《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定不一致，不再参照。裁判要点中的“支付适当的使用费”不是基于侵害专利权 , 而是基于不当得利请求权而产生的“适当的费用”，不符合《专利法》第13条规定的立法原意。此2件不再参照适用的指导案例，以通知形式公布。

　　关于废止决定的效力问题。在最高人民法院审委会讨论时，送审稿曾建议：在废止决定正文中，不沿用第十二、十三批等批次的废止决定中“废止的司法解释自本决定施行之日起不再适用”的表述，而是规定本批废止的司法解释，只是对于废止决定施行后的法律事实不再适用。理由是为了与《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》保持一致。根据该规定第2条，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。因此，《民法典》施行后人民法院审理的案件，如果属于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，仍然有可能适用《合同法》等旧法及其配套司法解释。如果仍沿用原表述，则可能会出现应当适用旧法及其司法解释，而该司法解释却已在决定施行之日后不再适用的问题。但审委会没有采纳，而是决议这样表述：最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定，审委会通过，现予公布，自2021年1月1日起施行，即明确了司法解释的废止生效日期。

三、与《民法典》配套的司法解释制定概况

　　为确保《民法典》统一、正确实施，最高人民法院提出按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进，先易后难、确保质量”的原则，在《民法典》正式施行前，出台一批司法解释，与《民法典》同步实施。为此，制定并经审委会审议通过与《民法典》配套的第一批共7件新的司法解释、修订并经审委会审议通过1件非司法解释类规范性文件，于2021年1月1日与《民法典》同时实施。

　　（一）第一批7件司法解释和1件规范性文件

　　1. 关于《民法典》时间效力的司法解释。法不溯及既往是法律适用的一个重要原则。新的法律只对其施行后的法律事实产生约束力，对施行前的法律事实无溯及力。《民法典》属于实体法，原则上只对施行后的法律事实产生约束力，对施行前发生的法律事实无溯及力。全国人大常委会法工委民法研究室的著作解释为，《民法典》对施行前的民事关系没有溯及力。但按照《立法法》第93条规定，为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外，即可以进行有利溯及。为了解决《民法典》施行后审判实践面临的有关新旧法律和司法解释衔接适用问题，并严格溯及例外情形的适用条件，有必要制定专门司法解释，着力解决《民法典》与《合同法》《物权法》等9部法律的新旧衔接适用问题。为此，2020年12月14日审委会审议通过了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》。

　　2. 关于担保司法解释。《民法典》对担保制度进行了重大完善，在司法实践中全面准确适用《民法典》担保制度，对切实规范担保交易秩序，减轻融资成本，促进资金融通，扩大增信手段，保障债权实现，缓解中小企业融资难融资贵问题具有重要意义。世界银行营商环境评估中的“获得信贷”指标，对应的就是担保制度。公司对外担保、分支机构对外担保、学校医院对外担保、混合担保中担保人有无追偿权，债务人破产时保证人应否停止计息，如何认识先诉抗辩权，保证合同无效时能否适用保证期间，预告登记的效力，流动质押，仓单质押等问题，是长期困扰司法实践的疑难问题。为此，先行推出担保司法解释具有紧迫性、现实性。该司法解释在一般规定中主要规定了担保的从属性、担保资格、公司对外担保等；在保证合同中主要规定了保证时间、一般保证、共同保证、最高额保证等；在担保物权中规定了不动产担保、动产和权利担保；在非典型担保中规定了所有权保留、融资租赁、保留、让与担保司法适用规则。

　　3. 关于物权、婚姻家庭、继承等司法解释。在司法解释清理过程中，对列入重大修改，并在修改完成后需要废止的27件涉及物权、婚姻家庭、继承、建设工程、劳动争议等司法解释，在充分研究论证，并征求地方法院、中央有关国家机关、法学理论界、法工委的意见后，对其中24件司法解释分别编纂制定新的司法解释（即废旧立新）。比如，对婚姻家庭司法解释具体规则设计进行了体系化整合，内容上注重引导树立良好的家教、家风，弘扬家庭美德，注重保护妇女、未成年人、老年人和残疾人的合法权益。继承的司法解释注重引导全社会形成尊老爱幼、互帮互助的良好风尚，扩大遗赠扶养协议中扶养人的主体范围，切实尊重遗嘱人的真实意愿，确保遗产顺利分割。

　　4. 关于民事案由规定。为便利人民群众诉讼、服务审判执行、便于司法统计，修改并审议通过了《民事案件案由规定》，对152个案由进行了修改完善。按照《民法典》规定的新制度增加新的案由、规范原有案由。比如，随着网络技术发展，个人信息被滥用的问题日益严重，为加强个人信息保护，根据《民法典》第1034条等规定，增加了“个人信息保护纠纷”案由；为及时制止严重侵害人格权的违法行为，切实保护广大人民群众人格权，依照《民法典》第997条的规定，增加了“申请人格权侵害禁令”案由；为彰显《民法典》的“绿色原则”，推动完善生态文明制度体系，专门增加了涉及生态环境保护的部分具体案由；为全面保护未成年人健康成长，专门增加了“未成年人保护民事公益诉讼”案由，配合修订后《未成年人保护法》的施行。还对照《民法典》增加了声音保护、居住权、保理合同等几十个案由。另外，还修改增加了第一级案由“特殊诉讼程序案件案由”，并在其项下增加相应的“公益诉讼”“第三人撤销之诉”“执行程序中的异议之诉”等案由，进一步完善了民事案件案由体系。

　　最终，最高人民法院审委会审议通过了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉 物权编的解释（一）》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》7件司法解释。

　　（二）关于《民法典》司法解释的体系建构

　　在前期研究过程中，形成了两种意见。一种意见主张根据“民通意见”“民诉法解释”的经验，参照《民法典》的编纂体例，形成一个系统完整的《民法典》解释文件。另一种意见主张构建分层次的《民法典》解释体系，对司法解释名称的统一标识加以区别，既方便检索、查找，又为后面的司法解释留下空间。经过讨论研究，绝大多数赞同第二种方案，建议未来构建分层次的《民法典》解释体系，并在每一层次的称谓上突出其可识别性的关键内容。

　　具体分为三个层次：第一层次是解释《民法典》的整体适用问题（如新旧衔接、体系衔接等）的司法解释，以“《民法典》+ 具体问题”的名称和形式出现。例如，对于《民法典》时间效力的司法解释， 命名为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》。第二层次是解释《民法典》某一编法律适用问题的司法解释，可以“《民法典》某某编解释一、二”的名称和形式出现。例如，婚姻法解释一、二、三及婚姻法解释二的补充规定等，这次经合并修订、予以废止后，形成新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》。下一步，下一步合同法解释一、二可以合并修订成《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编若干问题的解释（一）》；再如，决定对《民法通则》整体废止后，对其中有价值的部分内容，可以吸收到将来制定的《民法典》总则编解释一中。这样，有关各编的解释就以《民法典》总则编解释一、合同编解释一、物权编解释一、侵权编解释一、婚姻家庭编解释一等的称谓出现。第三层次是解释某类具体案件法律适用问题的司法解释，名称中不再冠以《民法典》，而是直接以相应的司法解释名称和形式出现。例如，这次新制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。这样安排可以保持与原有司法解释名称上的连续性，如买卖合同司法解释，道路交通事故司法解释、医疗损害责任司法解释等。上述三个层次的司法解释体系建构，逻辑清晰、层次分明，便于检索、查找，便于学习和适用，也有利于根据《民法典》实施情况，随时补充制定有关司法解释。

　　（三）关于修改后司法解释的施行时间

　　修改司法解释的决定明确为2021年1月1日施行，以确保与《民法典》施行时间无缝对接。以上述修改决定为依据重新发布的司法解释原来规定的施行时期是否要一并予以修改？对此，有的主张将原司法解释正文中的施行时间改为2021年1月1日，有的认为原来规定的施行时间不能更改。经过讨论形成的共识是，应当与立法机关的修法惯例保持一致。立法机关修改法律分为修正和修订两种情形。修正法律是对法律部分修改，法律的施行时间不变，修改部分的，施行时间在全国人大常委会关于修改法律的决定中规定。修订法律是对法律的整体性修改，实质上相当于重新制定法律，故重新规定施行时间。以《公司法》为例，2005年修订后明确规定施行时间为2006年1月1日，2013年和 2018年两次修正均不更改施行时间的规定。因此，对司法解释的清理也要分两种情形处理：属于简单修改的，参照法律修正的做法，原司法解释规定的施行时间不变 ; 修改部分的，施行时间在修改决定中规定。属于重大修改的，如改变司法解释名称、合并编纂制定新司法解释的，参照法律修订的做法，在司法解释正文中规定施行时间为2021年1月1日。

　　（四）关于过渡时期的措施

　　对于确实无法在2021年1月1日前完成修改程序的司法解释，主要是《民通意见》，《合同法解释一、二》3件，因解释对象已废止，也已纳入2021年1月1日宣告废止清单。为此，需要在清理工作全部完成的前提下安排过渡措施。建议以会议纪要形式明确：这3件司法解释中不与《民法典》冲突的条文审判实践中仍然可以参照援引，以满足审判实践亟须的裁判依据需求，避免宣告废止后导致法律适用时出现时间上的“真空”地带。具体要解决以下问题：一是明确司法解释废止的时间是自《民法典》施行之日向后发生效力。即这些司法解释对于其废止前的时间段里发生的法律事实，仍具有适用的效力。二是对于以《民法典》作为解释对象的司法解释，即使是对原有司法解释条文的编纂，其适用的时间节点也应该始自《民法典》施行之日，就该司法解释而言，不能再溯及至《民法典》施行之前。三是有关《民法典》施行后以《民法典》相关内容为解释对象的司法解释，对于《民法典》以前发生的法律事实能否溯及适用的问题，遵循时间效力规定的司法解释，即根据该规定应当适用《民法典》的，同时可以适用司法解释的规定；但是有关司法解释给予其特定的价值判断、起草目的，明确其适用范围为《民法典》施行后的纠纷案件的除外。四是明确一个兜底规则，即司法解释条文与《民法典》不一致的，不再适用。

四、《民法典》时间效力司法解释：解决新旧法律衔接适用问题

　　《民法典》施行之日，民法通则等九部法律同时废止，对于人民法院尚未审结的案件以及法律事实发生在《民法典》施行之前而当事人在《民法典》施行之后提起诉讼的案件，如何适用法律，是人民法院切实实施《民法典》亟待解决的首要问题。德国颁布民法典时，同时制定了《德国民法典施行法》，主要解决《民法典》实施时的新旧法衔接适用问题。从我国国情看，立法机关制定施行法无先例可循。但是，新的法律出台后，为统一裁判尺度、确保新法施行初期在司法适用上的平稳过渡，一般可以通过司法解释形式予以明确。比如，1999年《合同法》施行后，最高人民法院在《合同法解释一》中通过数个条款明确了《合同法》与原有法律在审判领域的衔接适用问题。2012年，为正确适用修改后的《民事诉讼法》，制定了《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》，规定了管辖、送达、保全、申请再审等程序的衔接适用，确保修改后的《民事诉讼法》的统一适用。因此，通过制定《民法典》时间效力的司法解释，在坚持法不溯及既往的原则下，明确人民法院溯及适用《民法典》相关规定的条件和情形，从而解决新旧法律的衔接适用问题。当然，从法的安定性出发，不宜将例外范围过度扩大，应当严格例外情形的适用条件。

　　（一）《民法典》溯及适用的例外情形

　　法的溯及力是关于法是否溯及既往的效力问题，即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。《立法法》第93条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。法不溯及既往是一项各国法律普遍承认的原则，其法理基础在于对信赖利益的保护。人们之所以要为自己的行为承担法律后果，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的，从而对人们的行为起指引和警示作用，故法律原则上只对其生效后的行为起规范作用，不能要求人们遵守还没有制定出来的法律。如果允许法律具有溯及力，人们无法预见自己的哪些行为会受到将来法律的禁止或者惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由，信赖利益得不到保护，社会秩序也难以稳定。

　　另一方面，如前所述，《立法法》第93条将为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，作为法不溯及既往的例外情形。这种情况在学理上通常被称为“有利溯及”。此外，对于原有法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的情况，也存在溯及适用的问题，在学理上可称为“空白溯及”。在有利溯及的标准上，刑事法律的溯及标准相对明确，即“从旧兼从轻”，但在民事法律的溯及标准上，理论研究缺乏、实务积累缺乏、域外经验缺乏，没有形成统一认识。我们认为，应当以不破坏当事人合理预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序为判断有利溯及的标准。其中，合理预期中的“合理”，应以符合诚实信用、公序良俗和日常生活经验法则的要求为判断基准。

　　与刑事审判不同，在民事审判领域，通常存在的情形是，新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，基于维护公平正义、统一法律适用的需要，人民法院可以对此适用新法的规则。这是在长期的民事审判实践基础上发展而来的，其重要的法理基础是“法官不得拒绝裁判”。而且，在旧法没有规定的情况下，当事人无法依据旧法形成合理的行为预期，适用新法规则就无所谓破坏原有的“合理预期”，特别是新法规则又是对旧法背景下审判实践经验的总结，新法规则的溯及适用不仅能够妥善解决相关纠纷，而且有利于实现裁判尺度的统一。从《民通意见》《合同法解释一》《公司法解释一》《著作权法司法解释》到《九民会议纪要》，司法解释和规范性文件一直都延续规定了这一溯及适用的规则。我们认为，司法解释将新增规则溯及适用作为独立的溯及适用类型，符合公平正义的要求，在当事人合理预期的范畴内，也有利于法律的统一适用。

　　此外，在判断《民法典》条文能否有利溯及时，可以将是否弘扬社会主义核心价值观作为重要的判断标准。例如，《民法典》规定的英烈保护、自甘风险、好意同乘等，都是应当得到社会鼓励和法律保护的“正能量”行为，对于明确人民法院提倡什么、反对什么、禁止什么，推动社会主义核心价值观转化为社会公众的情感认同和行为习惯，破解“扶不扶”“帮不帮”“救不救”等困扰人民群众的难题意义重大。

　　（二）关于将法律事实作为溯及适用《民法典》的依据

　　在溯及适用《民法典》时，有两个问题需要研究。一是溯及适用《民法典》是以民事法律关系为依据，还是以行为、事件抑或法律事实为依据？对此，学界存在三种意见。第一种意见认为，应以民事关系的发生时间为依据；第二种意见认为，应以行为或者事件的发生时间为依据；第三种意见认为，应以法律事实的发生时间为依据。笔者认为，第三种意见较为合理。其一，民事关系是平等民事主体间的权利义务关系，这本身就是法律评价后的概念，而对于是否能够形成民事关系，其前提就需要明确适用新法还是旧法进行评价。而且，以民事关系的产生时间作为判断标准，势必会出现新法适用过宽，而过于冲击“法不溯及既往原则”的问题。其二，以法律事实的发生时间作为判断标准有先例可循。经检索，《涉外民事关系法律适用法》第37条、《民事诉讼法》第67条、《民事诉讼法司法解释》第522条、《九民会纪要》第4条等法律、司法解释及规范性文件均使用过“法律事实”这一概念，并将法律事实的发生时间或者地点作为确定法律适用的依据。其三，法律事实能够涵盖行为和事件，还可以包括行为、事件之外的其他事项，比如状态、期间经过等。

　　二是《民法典》施行前的法律事实持续至《民法典》施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，是否适用《民法典》？民事法律事实可按其发生的形态分为瞬间性法律事实和持续性法律事实，瞬间性法律事实发生的时间是一个“点”，持续性法律事实发生的时间是一条不断延伸的“线”。域外对于持续性法律事实的适用，主要分为三种模式：第一种是“维持旧法效力”模式，法律事实持续过程中法律发生变更的，新法对其施行后发生的法律事实不发生影响。第二种是“即行适用”模式，法律事实持续过程中法律发生变更的，新法对其施行前已经发生的法律效果不予改变，但是对施行后发生的法律效果予以改变。第三种是“过渡模式”，法律事实持续过程中法律发生变更的，新法对其施行前已经发生的法律效果不予改变，但是对施行后未来发生的法律效果予以改变，但是规定一个过渡期。

　　笔者认为，对于“跨越”《民法典》施行前后的持续性法律事实，应统一适用《民法典》的规定。首先，持续性法律事实的衔接适用需要考虑法律事实发生的时间节点和当事人预期的保护两个因素。保护当事人的预期存在一个假设的前提即当事人知道法律的规定，并根据法律规定形成行为后果的预期，任何人不得以不知道法律规定作抗辩。同时，当事人知道法律的修改变化也在假设之中，也就是说，如果新法的规定发生变化，当事人的预期会随着法律的变化而发生变化。新法施行时，可以认为当事人根据新的法律形成新的预期。其次，适用新法是贯彻实施《民法典》的必然要求。《民法典》施行后对其所有的调整对象均发生效力，而持续性的法律事实自然就落入《民法典》生效后要调整的范围之内，这是《民法典》时间效力的当然解释。最后，适用新法是既有法律、司法解释和规范性文件的一贯做法。《劳动合同法》第97条贯彻了对“跨法”劳动合同适用新法的基本理念，《合同法解释一》确立了合同履行期间“跨越”新法施行时适用新法的规则，《保险法解释一》《著作权法司法解释》《九民会议纪要》也是采用这一做法，对“跨法”法律事实统一适用新法有利于维护法律适用的稳定。

　　（三）《民法典》新增规定的溯及适用

　　当九部法律及相应司法解释无规定而《民法典》有新规定时，可以基于空白溯及原则例外适用新法。但并非一概适用，而应在遵循溯及既往可以更好地保护各民事主体的权益，或者不会超出当事人行为时对行为后果的预期的总体原则基础上区分具体情形。

　　基于此，《民法典》新增规定可以溯及适用的主要情形有：

　　1. 该《民法典》新规定来自对审判实践的总结或符合通认的法理规则，建议溯及适用。如：新增的典型合同具体规则、继承编遗产管理人制度、侵权编“自甘风险”等规定，第322条新增的添附规则、第552条新增并存的债务承担规则、第580条新增违约方请求终止合同的权利等。

　　2. 新增规定是对当时法律规则的完善和细化，建议溯及适用。如：（1）第171条，明确无权代理在被代理人不予追认时承担民事责任的性质和方式，是对之前规定的细化，总的处理原则没有改变，建议可以直接适用《民法典》新规定。（2）第282条，明确建筑物区分所有权中共有部分收益权的归属。（3）第589条，明确规定债权人受领迟延的效果：债务人获得费用赔偿请求权及债权人无权要求利息。（4）第565条，明确解除的通知方式中包含以提起诉讼或仲裁方式进行通知。（5）第564条，无法律规定或约定时解除权的除斥期间明确为1年。（6）第979-988条，关于无因管理、不当得利的具体规定。（7）人格权编的新增规定可以认为是对《民法总则》第109条的完善和细化。（8）各种对当时法律中列举加兜底式条款中列举部分的扩充，如第473条新增要约邀请的具体情况。

　　《民法典》新增规定不能溯及适用的主要情形有：

　　1. 新增规定严重突破当事人对法律规定的预期。比如，侵权责任编中新增两种适用惩罚性赔偿制度的情况，即第1185条侵害知识产权责任、第1232条污染环境造成严重后果的责任。又如，《民法典》第70条第2款规定，法人的清算义务人为其董事、理事等执行机构或者决策机构成员，而《公司法》及其司法解释规定的清算义务人为股东。考虑到法律关系的稳定和行为结果的可预期性，均不宜溯及适用。

　　2. 新增规定是新增法定义务或新设法定权利。如，（1）第734条新增承租人的优先承租权、第1091条婚姻中无过错方赔偿请求权的适用新增兜底条款“有其他重大过错”、第1128条扩大法定继承人范围；（2）第416条新增的价款抵押的超级优先权；（3）第868条无约定或约定不明时推定为一般保证而非连带保证；（4）第700条保证人对债务人的追偿权改为保证人代位权；（5）第1053条禁止结婚的疾病由婚姻无效变更为可撤销婚姻；（6）第1142条取消了公证遗嘱的优先效力，等等。

　　（四）《民法典》各编溯及标准的差异

　　《民法典》共七编，划分不同章节的主要依据是不同法益之间的区别，故不同章节之间的权利义务关系、民事关系性质等规定有所不同，法律对其调整的方式、范围、力度也存在差异。在确定不同章节具体法律规定的溯及力时，应当允许各编在“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的情况下，有不一样的溯及标准，体现一定的差异。

　　总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，基本保持现行民法总则的结构和内容，原则上均可溯及适用。物权编遵循物权法定原则，民事主体意思自治的空间有限，在溯及标准上应更为严格，对于涉及各个商事主体实体利益权衡的，建议不予溯及。合同编更注重尊重民事主体的意思自治及维护交易安全与稳定，当事人可以通过缔结、修改合同对原来约定予以适当变更，应采用更加克制、严格的态度确定其溯及标准。如第686条规定保证责任推定方式的改变，明显不能溯及适用。人格权编是针对“人”的基本权利的规定，应当溯及适用。如关于人体试验活动需经伦理委员会审查同意、禁止性骚扰、隐私及个人信息保护等新增内容具有积极的社会意义，可允许溯及，以更好地保护当事人的合法权益。婚姻家庭编、继承编均涉及当事人之间的人身关系和家庭、财产等基本的民事法律制度以及公序良俗，在作为新法的《民法典》施行过程中，应当充分考虑人民群众已经形成的观念和司法实践做法，让民事主体有稳定的预期并合理安排自身的生产、生活，避免不当增加法律的不安定性，不宜过多溯及适用。侵权责任编规定民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果，“法无溯及力”是基本原则，例外情形只能在“有利追溯”的情形下适用，应在个案中，根据案件事实，围绕法律关系成立的目的、侵权情况、主观过错、客观困难等因素综合考虑。

　　（五）《民法典》与商事法律特别规定的适用和衔接问题

　　《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，该规定符合《立法法》第92条规定的“特别法优先于一般法”原则，为解决特别法与《民法典》之间的规范冲突问题提供了基本准则，即特别法优于一般法。由于我国很多商事单行法是在没有《民法典》及民法总则的背景下制定的，因此包含了大量的一般性规定，如《公司法》包含了大量的法人制度尤其是营利法人制度的一般规定，而在民法总则的制定过程中，立法机关将公司法中的一些条文经提炼或修改后规定到民法总则中，但并未同时修改公司法相关条文以使其与民法总则在适用上保持一致。此时如果一概适用《公司法》及其司法解释，则立法者有意修改法律的目的显然无法实现。

　　为此，可以参照《九民会议纪要》中对此问题的解决方案，即原则上应适用商事特别法的规定， 但存在以下例外情形：

　　1.《民法典》有意修正商事法律有关条款的，应当适用《民法典》规定。比如，《公司法》第14条第1款规定分公司的民事责任“由公司承担”，而《民法典》第74条第2款修正为分支机构的民事责任“由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。又如，《公司法》第32条第3款规定公司实际情况与登记事项不一致的，不得对抗第三人。《物权法》第106条对善意取得制度的规定是“不得对抗善意第三人”。而《民法典》第65条规定法人的实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。从上述条文的先后顺序看，对第三人范围的表述变化应该是立法者有意为之，应适用《民法典》的规定更为合理。再如，《商标法》第63条规定侵犯商标权适用惩罚性赔偿的主观要件是“恶意”，而《民法典》第1185条规定的侵害知识产权的惩罚性赔偿的主观要件是“故意”，二者的主观故意程度明显不一样，并不是因为商标区别于其他知识产权更需要提高惩罚性赔偿的适用门槛，而是立法在探索惩罚性赔偿制度时作出的有意修正。

　　2.《民法典》在商事法律相关规定基础上增加新内容，应适用《民法典》规定。比如，《公司法》第22条第2款规定了公司决议的撤销问题，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。而《民法典》第85条在该条基础上增加了“但书”内容：“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”《民法典》增加了对善意相对人的保护内容，是对既有规定的补充规定，能更好地实现立法的目的和精神，应优先适用《民法典》规定。

　　3.《民法典》与商事法律相关规定存在适用困境，需进一步明确内容。比如，关于有限责任公司清算义务人的规定。《公司法司法解释三》第18条第2款将有限责任公司的清算义务人规定为股东，而《民法典》第70条第2款一方面将法人的清算义务人界定为“执行机构或者决策机构的成员”，另一方面又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，导致清算义务人的范围不明确，建议予以明确。又如，有关公司决议的成立和效力问题。《公司法》对公司决议是否成立的问题未作规定，《民法典》第134条第2款规定了法人决议的成立要件，按照《民法典》对特别法补充适用的规则，该规定可以成为认定公司决议成立与否的裁判依据。但《公司法》第22条第2款同时规定公司决议的撤销问题，建议明确违反法律或公司章程规定的议事方式和表决程序所作的决议，是依照《民法典》的规定认定为不成立，还是依照《公司法》的规定认定为可撤销。

五、关于《民法典》时代司法解释的理念与功能定位

　　司法解释在《民法典》时代应当如何进行功能定位，民法学界多数学者认为，应当致力于解释法律，不能再创设新规则。这种观点的合理性表现在两方面，一是符合《立法法》第104条对司法解释的规定，即司法解释“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”；二是《民法典》对主要民事法律制度的规定已较为完善。但是，也不能绝对化。从《立法法》的规定来看，用的是“主要”二字，为司法解释填补法律漏洞留有空间；从法典本身的特点来看，法典具有不完备性属性，且随着社会经济的发展，法典的老化、僵化已被成文法国家几百年的立法所证实。

　　事实上，虽然法学理论界一直对司法解释存在的正当性基础颇有非议，但详尽实用的司法解释可以保证法律准确适用，统一裁判规则，解决程序法和实体法在司法适用上的不协调，弥补立法的不足、立法的滞后，促进立法的发展。司法解释在审判实践中长期发挥着维系民事审判正常运行的规则补充作用，这一方面源于传统立法比较粗疏的客观现实，如有的学者在诠释“原则法”这一概念时指出的，因为原则法不确定性过于强烈，裁判者依据原则的指引获致平等裁决结果的成本激增，导致原则法要获得法律的安定性，必须有配套的实施细则或司法解释。另一方面源于上级法院对下级法院强有力的业务指导。但也有不少学者认为司法解释觊觎、取代了立法权，实际上是“司法造法”、“法官立法”。2004年，《中国法学》发表了作者为贺日开的一篇文章《司法解释权能的复位与宪法的实施》，宣称最高人民法院的司法解释严重阻碍了中国宪政的形成和发展，主张要彻底打破我国宪法实施的怠滞状态，就必须让宪法能够在各种案件中被人民法院适用，这种观点当然是非主流的、有失偏颇的，也不符合我国的宪政与司法制度。

　　但是，《民法典》时代的司法解释，确实面临观念转变、功能定位优化、制定实施机制创新等问题。

　　第一，进一步厘清司法解释与立法的界限。司法解释是就法律具体应用问题进行解释，且通常以具体的适用对象或案件作为载体，司法解释不能僭越立法权限。司法解释不能像立法那样为民事主体创设权利、义务和责任，也不能限制、限缩权利，增加义务、责任。司法解释不能修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释”、扩大解释，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范。司法解释的效力低于法律，如果其解释内容与法律相抵触，则应认定为司法解释无效，不适用后法优于前法的原则。

　　第二，破除司法解释体系化思维。以往一些司法解释，确有脱离具体案件、脱离具体法律条文进行全面、系统且抽象解释的倾向。由于司法解释的范围、程序、界限等不明确，使得司法解释在制定过程中具有较大的空间和随意性，司法解释规定的事项范围越来越宽，一些司法解释的条文数量大大超过法律，“立法化”倾向明显。《民法典》时代的司法解释应当着重解决法律条文在审判工作中如何具体适用的问题，不必像立法那样追求体例完整、内容全面。法律规定已经具体、明确的，司法解释没有必要再做重复的规定。

　　第三，辩证理解司法解释的对象范围。《立法法》规定司法解释应当“主要”针对“具体的法律条文”。一方面是约束“两高”制定司法解释的权力范围，另一方面也兼顾了中国现阶段的国情。在《立法法》修改过程中，有学者建议将司法解释“应当主要针对具体的法律条文”，修改为“应当针对具体的案件、具体的法律条文”，但未被立法机关采纳，就是考虑到法律自身的局限性、司法案件的多样性和复杂性。如果说法律是设定规则，司法则是解决问题。早在2003年，江平先生就指出，《民法典》如果成为一个封闭体系就充满着危险 , 因为社会经济生活是非常活跃的 , 它不应当受法律的束缚和阻碍 , 法律应当给它更大的未来空间和余地。有学者也建议，司法解释的对象虽然主要是具体的法律条文，但也应仔细考量立法理由、草案、审议记录等立法文献，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等具体情况。尽管《民法典》比较系统完善的一般条款为法官在司法裁判中正确解释与适用具体条款提供了充足的备选项，但正如有的学者指出的，由于我国法制理念历来 “重实体、轻程序”，在民事实体法的制定和修改中，人们对民事诉讼程序和民事诉讼法的关照与协调往往不够。鉴于此，司法解释还存在具体法律条文之外的拓展空间。

　　第四，客观认识司法解释与指导性案例的不同功效。以王利明教授为代表的观点认为，司法解释的主要价值和功能需“让渡”给指导性案例，即将现行创制性司法解释的内容，在来不及进行立法解释的情形下，为减少判决的不确定性和不统一性，可以考虑由指导性案例对这类新问题、新内容进行规范，这种观点的本质缺陷是忽视了指导性案例没有法律拘束力这一事实。尽管最高人民法院一再强调指导性案例应当参照适用，但不被参照适用的法律后果缺少法律依据。再从指导性案例产生的程序来看，事实上比司法解释更为严格、周期更长。在候选案例的选报上，主要采取法院系统自下而上层报的方式。为确保案例质量，要求各级法院推荐案例在报送前都应经本院审判委员会讨论通过，在法院系统内以“逐级把关、层报推荐”的方式，向最高人民法院报送，在提交最高人民法院审判委员会讨论之前，候选案例还有严格的征求意见程序。因此，指导性案例从立案开始，走完各个环节——开庭、判决、二审终审、推荐与筛选、审核与通过、公告发布的周期，总体上较为漫长，平均2-3年，在及时有效地满足司法实践需求方面是有缺陷的。

　　第五，加强对司法解释制定、实施的监督。应该说，现有监督审查机制可以确保司法解释的合法性。最高人民法院在制定、审议司法解释的过程中，高度重视听取全国人大常委会法工委的意见。比如，审委会在审议前述7个司法解释时，特别重视审议与法工委意见不一致的条款，强调原则上遵循法工委意见，满足法工委的关切。司法解释颁布后，按规定及时送法工委进行备案审查。司法解释的备案程序具有法定性，备案程序使得司法解释突破了司法机关的内部规制体系，进入了人大监督范畴。全国人大常委会法工委对司法解释越权、违反法律、与法律相冲突等情形具有改变或撤销的权力。最高人民法院不定期向全国人大常委会及其工作机构报告司法解释的制定情况和运行情况、清理方案。

　　第六，完善司法解释效果评估和常态化清理机制。司法解释实施后，是否有助于法官在审判案件时准确理解与适用法律，是否能够为案件争点提供有效的法律适用依据，是否可以让社会公众、当事人和法律服务执业者形成与法律精神、法律原则、法律规范相契合的规则预期，是否经得起立法机关的合法性审查，等等，既往没有有效的检验机制与手段。因此，有必要建立对司法解释实施效果的第三方评估机制，鼓励学术机构、民间团体进行独立的竞争性评估评价。要进一步完善司法解释清理机制，法律修改后，最高人民法院就应当依据新的法律规定，及时对已有司法解释进行清理。要在总结本次集中清理工作经验的基础上，采取随时清理、专项清理与集中清理相结合的方式，将司法解释清理工作常态化，形成根据法律规定、修改或者废止的新情况、新要求及时清理相关司法解释的工作机制，确保法律正确实施，更好地发挥司法解释在指导审判执行工作中的作用。

六、结语

　　在中国社会转型和法治发展时期，司法解释细化立法规定、填补立法漏填的功能，必然衍生为制定法的渊源，这在《民法典》的编纂过程中得以证成。在我国法治领域，司法解释同时兼具立法渊源与统一裁判规则的双重功能。简单将司法解释与立法相混淆，进而批评司法解释立法化的观点，虽有失偏颇，但应当引起制定机关的反思与警惕。在《民法典》时代，司法解释弥补成文法不足的规则填补功能与统一裁判规则的释法功能将同时存在，既形成民事案件裁判的补充法源，又为具体案件统一裁判规则。未来，应当统一司法解释的价值理念，树立司法解释的问题导向思维，建构司法解释合法性审查的实质性、程序性标准。

END

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