《上海政法学院学报》2021年第4期要目

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2021年第4期 （第36卷 总第208期）

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学术关注：破产法专论

特约主持人：丁燕

论出卖人在破产程序中的取回权——以所有权保留制度为中心  

邹海林 1

现代个人破产法的基础、价值与选择  

丁燕16

上市公司破产重整中出资人权益调整机制之完善  

陈景善 李魏  27

营商环境中办理破产指标的“回收率”研究

徐阳光 韩玥  40

《民法典》的解释与适用

肖像权的特质与规则表达  

温世扬 刘昶  55

财产法的体系演进  

孙山  70

法学前沿

法律自主性的境遇 

陈金钊  89

中国专属经济区司法管辖权之合法性证成 

程鑫  101

新兴权利法律问题研究：数据权专论

数据权利的归集：逻辑与进路 

张钦昱  113

要素驱动的数据确权之法理证成 

陈肇新  131

党内法规研究

当前政法领域的意识形态问题及其应对  

韩强 任金晶  146

上海政法学院学报 （法治论丛）

学术关注：破产法专论

  特约主持人：丁燕

编者按

现行《企业破产法》生效已逾十四载，法律制度的变迁既见证了中国破产法实务的发展，也塑造了破产实践的种种精神品质。适应新时代市场经济需求的法治化发展，《企业破产法》的修改已经提上日程。针对修订中的一些重要问题，本刊邀请了该领域的几位重要专家进行了深入探讨，以期对本次修订有所助益。邹海林在《民法典》对所有权保留制度完善的基础上，对出卖人在破产程序中的取回权进行了研究，重新审视了这一视角下《破产法》与《民法典》的衔接。丁燕以现代个人破产法为切入点，从个人信贷违约的根源出发，确定了个人破产法的立法宗旨，为我国破产法修改中个人破产法的制度框架选择与具体规则构建奠定了基础。陈景善和李魏则关注上市公司破产重整中的出资人权益调整机制，对现有法律框架下该制度的短板进行了全面分析，对如何有效地调动出资人参与破产重整提出了切实可行的立法建议。徐阳光和韩玥以办理破产指标的“回收率”为研究对象，对优化营商环境、提升“回收率”指标可进行的制度探索提出了具体建议。

论出卖人在破产程序中的取回权

——以所有权保留制度为中心

邹海林

作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

摘要：《民法典》第641条至第643条完善了所有权保留制度，对出卖人在破产程序中的取回权所产生的影响，值得研究。出卖人的破产取回权以《企业破产法》第38条为依据，而出卖人取回权以《民法典》第642条为依据，二者性质有所不同，前者为出卖人在破产程序中的异议权，后者则为前者的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，其构成要件已由《民法典》第642条规定。作为破产取回权的请求权基础者，并不限于《民法典》第642条，甚至还可以包括《民法典》第235条。《民法典》对出卖人取回权的回复占有的物权效力附加限制的，其限制同样适用于出卖人的破产取回权。以担保功能主义解释《民法典》第641条，对出卖人的破产取回权不应产生实质性的影响。

关键词：所有权保留；出卖人；破产程序；出卖人取回权；破产取回权

现代个人破产法的基础、价值与选择

丁燕

作者：丁燕，青岛大学法学院教授。

摘要：宏观经济增长目标导向下的信贷扩张与微观行为经济学视角下消费信贷决策的有效理性,是现代社会个人过度负债、信用违约的根源。崇尚拯救文化的现代个人破产法旨在挽救“诚实但不幸”的债务人，有关“诚实”“不幸”的涵义及边界，一般由现代个人破产法通过适用要件、免责范围等具体规则予以限定。在全球化复杂相互依赖的背景下，现代个人破产法的制度构建应从三个维度入手：一是本着教育预防、缓解债务与更生复兴的价值目标，发挥正式破产程序与非破产程序的协同功效；二是基于债务人重生理念下的特殊债务人利益之考量，设置多元化重整程序；三是基于不同破产政策之选择，规定宽严相济的免责制度，并遵循利益平衡原则予以适用。

关键词：个人破产；消费信贷；非破产程序；免责制度

上市公司破产重整中出资人权益调整机制之完善

陈景善 李魏

作者：陈景善，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；李魏，北京市天同律师事务所律师。

摘要：破产重整是清理企业债务，推动企业再生的市场化、法治化机制，在救助有继续经营可能的企业的同时，兼顾维护债权人、债务人、出资人等多方面利益，出资人权益调整制度是破产重整程序独有的制度，然而，实践表明这一制度存在诸多短板。在重整制度框架下，出资人被视为对企业陷入破产状态的责任人，少有机会参与到重整程序中，导致债权人与债务人、出资人难以同步地、同质量地、同程度地获取债务人企业现实经营状况、企业资产状况等一手信息，难以调动出资人参与重整程序的积极性，形成促进企业再生的合力，最终只能依靠管理人等外部力量斡旋推动，在出资人组会议上以表决的形式表达意见，缺乏引导出资人推动重整程序进展的有效机制。在对如何调整出资人权益，特别是调整不参与公司实际经营的出资人权益的问题上，双方难以在表决前充分讨论。再者，与物权法律制度等民商法制度、执行程序等民事诉讼程序衔接不充分，既直接影响重整计划可以运用的策略范围、限制重整计划内容的灵活度，也直接影响重整程序结束后重整计划的执行效果。

关键词：上市公司；破产重整；债权人；出资人

营商环境中办理破产指标的“回收率”研究

徐阳光 韩玥

作者：徐阳光，中国人民大学法学院副教授、博士生导师；韩玥，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：办理破产指标，作为评价一国企业破产制度完备程序的重要指标，对于优化营商环境建设具有重要价值。我国由于破产程序耗时长、成本高、相关配套制度不完善，导致“办理破产”二级指标“回收率”居高不下，在当前各国纷纷对标“办理破产”的国际背景下，我国也在提升“回收率”指标上进行了有益的探索。建立简易破产程序，加强破产审判的信息化建设从而限制破产程序的时间消耗，通过优化管理人报酬机制减少破产程序成本耗费，以及提高破产职业专业化水平，完善府院联动机制来完善相应的配套制度，这些措施都有利于加强我国破产法律制度在实践中的实际运行效果，保障破产法律相关规定切实发挥作用，最终提升我国办理破产的司法实践能力。

关键词：营商环境；办理破产；回收率

《民法典》的解释与适用

肖像权的特质与规则表达

温世扬 刘昶

作者：温世扬，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师；刘昶，中南财经政法大学法学院硕士研究生。

摘要：肖像权作为一种实证权利，并非天然地属于人格权范畴，其规范内涵于各国的司法裁判中不断扩张，最终形成现代面貌，被纳入我国人格权保护体系。肖像权的客体具有复合性，兼具精神利益与物质利益。《民法典》遵从大陆法系传统理念，秉持“一元化”的保护立场。防御权能为人格权的消极权能，当肖像权受到他人侵害造成损失时，权利人可以请求损害赔偿。其中，得利剥夺作为一种损害赔偿方式，兼具预防与惩罚功能。肖像使用者于合理使用情形下利用的并非他人肖像中的经济利益，因而不需要支付报酬。使用权能为肖像权的积极权能，《民法典》针对肖像权许可使用合同的解释与解除制定了特别规范，对1021条应当作目的性限缩，即仅存在两种以上解释可能时才适用有利于解释规则。肖像权合同解除规范中“正当理由”的认定，应当基于人格尊严与人格自由作综合考量。

关键词：《民法典》；肖像权；得利返还；有利解释；许可使用

财产法的体系演进

孙山

作者：孙山，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授，上海交通大学博士后研究人员。

摘要：国内学者通常将财产与财产权当作同义语使用，这种用法本身是不符合法理的。财产之上并不当然成立财产权，财产与财产权不分的根源，在于法益概念被遗忘所导致的“唯权利论”。历史考察表明，物权与债权只是财产的一部分，“物/债”二分注定是一个阶段性的认识成就，其实质是法律效力的“绝对/相对”二分。法益即法所保护的利益，按其内容可分为人身法益和财产法益两类。按义务人的范围与义务内容的不同，可将财产法益分为绝对财产权、相对财产权和未上升为权利的财产法益三类。财产法的称谓可以整合绝对财产权、相对财产权和未上升为权利的财产法益的保护体系，兼顾稳定性与开放性。

关键词：财产权；法益；绝对财产权；相对财产权；未上升为权利的财产法益

法学前沿

法律自主性的境遇

陈金钊

作者：陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师。

摘要：自20世纪以来，法律不确定性的魔咒就一直游荡在西方法学界。这种基调的法学研究，通过言说现实的复杂性，瓦解法律的客观性、一般性、体系性、稳定性、安全性等，进而达到消解法律自主性或法治可能性之效果，故而其也被主流法学家称为反基础法学。此种研究虽然对促进法学进步、改善形式法治有积极作用，然而对未经历过严格法治熏陶的中国来说，则可能衍生错位效应。中国法理学缺乏关于法律、法治、法理等理念的基础研究，虽然立法者设置了法律规范体系，但没有倡导法律自主性，反而不断重复基于整体主义的情、理、法结合等。法律自主性是中国法治建设所必需的方法性理念，对建构法治话语体系、法治思维方式以及指引法律方法运用等均有积极意义。

关键词：法律自主性；法律独立性；法治思维；法律思维；法律方法

中国专属经济区司法管辖权之合法性证成

程鑫

作者：程鑫，大连海事大学法学院博士研究生，大连海事法院法官。

摘要：实践中通过个案对专属经济区司法管辖权的肯定仍欠缺国际法视野下的合法性与正当性论证，而质疑国家对专属经济区的司法管辖权亦不利于国家海上权益的充分维护，两种观点均需修正。专属经济区属于国家“管辖海域”的观念应当在国内立法与司法层面不断巩固，同时应给予充分地理论支撑。国家对专属经济区的司法管辖权具有“准属地”性质，能够从国内法、域外法以及国际法的多维角度论证其合法性基础。海上司法视野范畴下，应当将“领域”作扩大解释，涵盖专属经济区在内，使得专属经济区属于完整意义上的“管辖海域”，国家有权行使充分的司法管辖权。

关键词：专属经济区；司法管辖；国际法

新兴权利法律问题研究：数据权专论

数据权利的归集：逻辑与进路

张钦昱

作者：张钦昱，中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长，副教授、博士生导师。

摘要：数据权利保护运动兴起，各国和国际组织对数据权利纷纷单独立法，数据法学领域的法学思维范式渐成主流，数据权利应当因应系统化趋势。整合型的数据权利归集路线面临封闭僵化的梗阻，汇编型路线能够彰显法律对数据权利保护的决心。当今数据权利立法困难，代表社会公共利益的主体制定的软法暂时成为数据归集的主要形式。从义务规制角度反射保护权利并不足够，从正面列举统合数据权利有利于为权利人提供请求权基础。数据权利的配置遵循要素生产的市场化原则，有利于数据要素生产是识别适合数据权利的标准。以数据要素的生产为线索，数据权利由国家的数据主权、政府的公共数据权、企业的数据控制权及用户的一系列私权构成。

关键词：数据权利；生产要素；数据主权；公共数据权；数据控制权

要素驱动的数据确权之法理证成

陈肇新

作者：陈肇新，法学博士，华东师范大学法学院讲师。

摘要：数据确权是数据要素化和数据产权交易的前提条件。以算法为核心促成数据的要素化和数据要素的价值实现。在一定程度上数据与算法之间形成同构关系。目前，数据确权方式主要有正向和反向两种。通过设置经典权利结构的正向确权模式难以解决个人信息保护与加快数据流转的问题。反向确权方案以算法为基础，建构起数据准入与数据流转交易的负面清单与责任清单。反向确权方案能够获得现代产权理论尤其是不完全契约理论的支持，可以为市场主体自发形成数据确权与数据交易规则提供空间。

关键词：生产要素；数据确权；算法；不完全契约理论

党内法规研究

当前政法领域的意识形态问题及其应对

韩强 任金晶

作者：韩强，北京联合大学马克思主义学院二级教授；任金晶，北京工商大学马克思主义学院讲师。

摘要：政法工作是党和国家工作的重要组成部分，是党领导政法单位依法履行专政职能、管理职能、服务职能的重要方式和途径。做好政法工作事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。政法领域是意识形态斗争的重要战场和阵地，当前政法领域意识形态工作面临一系列挑战，如各种敌对势力、错误思潮的不断渗透，工作本身存在不足，政法领域改革受到影响，一些诋毁英烈的历史虚无主义案件时有发生，某些势力借助反腐惩贪、纠正冤假错案攻击我国政法制度，新媒体传播无序性的冲击，等等。做好政法领域的意识形态工作，必须加强政法部门党的建设，为意识形态工作提供坚强保证；加强党对政法领域意识形态工作的领导；坚持公正司法，切实提高司法审判的公信力；把社会主义核心价值观融入司法裁判；以办好重大敏感案件积极引领社会意识形态。

关键词：政法领域；意识形态斗争；问题与应对

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关于本刊

　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过35年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。

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