《上海政法学院学报》2021年第3期要目

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2021年第3期 （第36卷 总第207期）

本期目录

新兴权利法律问题研究

农村集体经济组织特别法人制度建构

房绍坤 袁晓燕  1

论避免矿业权不当重叠及重叠矿业权的处理规则 

王克稳 14

能动司法与网络平台公开数据法律制度的型塑

——评“北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”

张建文 32

算法评估制度如何在平台问责中发挥作用 

张凌寒 45

国家安全法治

澳门特别行政区维护国家安全立法探析

郭天武 朱紫芊 58

美国单边人权制裁的国内运行机制与中国对等法律反制研究 

魏枭枭 72

生物安全法治

“禁止食用野生动物”的法律规制 

鲁晓明 86

学术关注：《民法典》背景下的公司法修改

我国控制股东信义义务的司法续造 

傅 穹 虞雅曌 102

《公司法》修订语境下的监事会制度架构变革探析 

马更新 114

有限责任公司的存与废

——比较法视野下的有限责任公司制度改革 

刘丹妮 雷兴虎 128

论意思表示规则视域下法定代表人越权对外担保合同效力 

余蓁茜 141

党内法规研究

论党内法规制定中的专家参与

——以提升党内法规制度执行力为视角 

段占朝 潘牧天 153

上海政法学院学报 （法治论丛）

新兴权利法律问题研究

农村集体经济组织特别法人制度建构

房绍坤  袁晓燕

作者：房绍坤，吉林大学法学院、吉林大学财产法研究中心教授、博士生导师；袁晓燕，吉林大学法学院研究生。

摘要：在农村集体产权制度改革背景下，农村集体经济组织特别法人制度建构的重点应侧重于规范管理体制、厘清财产关系、健全成员权利体系以及实现完备的内外治理等方面。在管理体制上，应以具备实质要件为设立前提，以履行程序要件为管理方式；在厘清财产关系方面，应以农村集体资产为财产来源，以农村集体经济组织作为代表主体；在构筑成员权利体系时，应进一步完善以成员资格界定为前置性、基础性制度，以成员权利架构为主体内容，以集体利益与成员利益平衡为原则，同时，还应进一步完善成员权利救济之保障机制；在对其内部治理中，可参照一般法人治理结构设置，实现内部分权制衡及协调运转，兼顾集体与成员利益；在对其外部治理上，应充分利用信息化、网络技术手段加强资产监管，实施账务分离制度，以实现农村集体经济组织特别法人有序发展。

论避免矿业权不当重叠及重叠矿业权的处理规则

王克稳

作者：王克稳，苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授、博士生导师。

摘要：矿业权重叠是指两个以上分属不同矿业权人的矿业权，其客体在空间或垂直投影范围内发生的交叉或重叠。在重叠形态上，矿业权重叠既包括矿业权客体在立体空间范围内的交叉或重叠，也包括矿业权客体虽然在立体空间范围内不交叉不重叠、但在垂直投影范围内全部或部分重叠。矿业权是准物权，为避免矿业权的不当重叠，需要以立法明确矿业权的设立规则。同时，我国不合理的矿业权出让审批制度也是引起矿业权不当重叠的重要因素，避免矿业权不当重叠必须改革现行的矿业权出让审批制度。鉴于矿业权重叠无法完全避免，立法还应当明确对已设矿业权重叠的处理规则。

能动司法与网络平台公开数据法律制度的型塑——评“北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”

张建文

作者：张建文，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。

摘要：在“北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”中，司法机关提出了“公开数据”的概念。“公开数据”本质上仍然是私人控制和管理下的数据，不同于我国数据开放实践中的具有公共控制和管理意义的公共数据；“公开数据”的公开，具有私人公开的性质，不同于我国政府信息公开和公共数据的开放；“公开数据”负担了容忍他人合法收集和利用的义务，但却是具有特定的限度的，这种被容忍的他人的合法收集和利用，不同于公物法上公众用物所负担的不特定公众的自由使用。在该案中，司法机关所提出的“公开数据”和“非公开数据”的类型化，以及对企业数据构成的类型化分析，推进了对企业数据的整体性认识，有助于正确认识和解决企业数据的归属与保护。

算法评估制度如何在平台问责中发挥作用

张凌寒

作者：张凌寒，法学博士，北京科技大学文法学院副教授。

摘要：算法评估制度脱胎于欧盟的隐私影响评估制度，以风险预防为目标，治理时点前移，主张共同治理。但我国《个人信息保护法（草案）》中的算法评估制度与其他制度关系不明，评估后果不清晰，存在与平台责任追究的衔接失调问题。应围绕建立平台问责体系发挥算法评估制度的作用，具体包括：扩张算法评估标准，将涵盖法律规定、技术伦理与平台承诺的标准作为平台主观过错的认定标准；协调评估制度与算法透明和算法解释的关系，设置覆盖算法自动化决策全生命周期的问责点；明确算法评估与不同监管强度以及平台责任的关系，并赋予算法评估结果实质性意义，尽量避免算法评估制度“软化”与“泛化”的趋势，发挥其在平台问责体系中的核心作用。

国家安全法治

澳门特别行政区维护国家安全立法探析

郭天武 朱紫芊

作者：郭天武，中山大学法学院、粤港澳发展研究院教授、博士生导师；朱紫芊，中山大学法学院研究生。

摘要：回归以来，澳门特别行政区在国家安全的法治建设进程中取得了较大成就，建立了以《维护国家安全法》为中心的法律体系，完善了国家安全行政机构设置和司法程序配套机制。当前，随着国内外影响安全因素的增多和国家安全形势的变化，澳门特别行政区需要及时审视国家安全立法的实施现状并发现不足，以应对危害国家安全利益的新型挑战。在总体国家安全观的理论指导下，澳门特别行政区政府可以从法律体系的健全和执行机制的完善两个角度出发，对国家安全立法进行细化，从而充分保障相关法律在澳门特别行政区的有效实施。

美国单边人权制裁的国内运行机制与中国对等法律反制研究

魏枭枭

作者：魏枭枭，中国社会科学院大学法学院法学博士研究生。

摘要：近年来，美国国内政治极化、社会分裂、种族对立、经济衰退等问题凸显，美国政府为转嫁国内矛盾，疯狂打压中国发展，对华实施极端制裁措施，给中美关系造成严重破坏。未来，不排除美国政府从特朗普时代的“硬脱钩”转向拜登时代的“软遏制”，进一步通过国内立法和颁发总统行政令的方式，在涉台港、民族宗教以及人权保护等意识形态领域采取更加隐晦的方式，遏制打压中国发展。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出：要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。这为我国以法治思维和法治方式应对外部法律风险挑战发出了动员令。我国必须在国际法框架下，加快国内法域外适用体系建设，抓紧提升应对反制美国人权制裁等单边制裁的能力水平，综合运用立法、执法和司法手段，妥善应对外部法律风险挑战对我国经济社会发展带来的消极影响，维护我国的国家主权、安全和发展利益。

生物安全法治

“禁止食用野生动物”的法律规制

鲁晓明

作者：鲁晓明，广东财经大学法学院教授。

摘要：野生动物食用行为将人类与野生动物微生物库连接，是致病微生物传播到人的重要途径。禁止食用野生动物，目的是斩断传染病跨物种传播的途径以保障人之生命健康安全。物种之间的微生物传播无时无刻不在进行，绝对地切割虽无可能和必要，但尽可能地减少传播之可能性仍具有显著意义。全面禁止食用野生动物彰显了生命安全优先的理念，但需在安全性甄别、多法益兼顾方面做得更细。禁止食用野生动物的法律规制，需确立以《生物安全法》而非《野生动物保护法》为基本法律的思路，清晰立法目的，多法律协同，明确禁止食用“野生”动物之合适范围，在均衡法益基础上分类施策。

学术关注：《民法典》背景下的公司法修改

我国控制股东信义义务的司法续造

傅 穹 虞雅曌

作者：傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师；虞雅曌，吉林大学法学院法学博士研究生。

摘要：在我国公司股权结构相对集中的背景下，控制股东行为规制与信义义务的司法续造，已成为我国公司治理的重要课题。现有立法对控制股东的行为规制，存在供给不足之缺陷，应以控制股东信义义务进行弥补。美国对控制股东信义义务审查的演进路径，经历了从信义义务的内涵解释到标准认定的个案审查过程，从关注形式审查到偏向实质公平的过程。在司法实践中，我国往往以《公司法》第20条作为控制股东滥权行为的审查依据，但该条将股东责任限缩于原则层面，缺乏具体可操作的实体标准，无论是股东义务范围界定或是审查标准选用，均无法满足司法审判的实际需求。应设定合理的实体裁判尺度，正确对待控制股东控制权，厘清控制股东信义义务的范围，在此基础上，借鉴美国法对控制股东信义义务审查的商业判断规则与实质公平规则，在尊重程序公正的基础上，审查控制股东的行为是否达到实质公平，以实现控制股东信义义务规制的根本目的，完成公司治理中控制股东行为认定的司法续造。

《公司法》修订语境下的监事会制度架构变革探析

马更新

作者：马更新，中国政法大学民商经济法学院商法研究所教授。

摘要：监事会制度是我国公司治理的重要制度，但其自制定以来却未能在实践中发挥应有的效果。现行《公司法》在监事的选任、监事职权的明确以及监事责任的规定上都有所欠缺，监事受制于控股股东、大股东及董事会的现象在实践中几成常态。为使监事会制度真正发挥其监督作用，应当有针对性地修改监事的选任、强化对监事合法权益的保障、引入外部监事制度、设立专门委员会，以及明确监事会的职权及义务内容等，以保障监事会的独立性与专业性，增强监事会制度的可执行性、实效性。

有限责任公司的存与废

——比较法视野下的有限责任公司制度改革

刘丹妮 雷兴虎

作者：刘丹妮，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师；雷兴虎，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

摘要：在我国《公司法》进行结构性修改之际，对于公司类型的划分标准及有限责任公司的存废的重思甚有必要。公司类型的区分标准应以满足实践中的差异化需求为导向。而有限责任公司以人合性为其内在特征，以封闭性为其外在特征。在修改《公司法》时，应以股份可否自由转让作为区分有限责任公司与股份有限公司的确切标准，重新划定两类公司范围，并以此为基础，为不同类型公司提供差异化的制度配套。

论意思表示规则视域下法定代表人越权对外担保合同效力

余蓁茜

作者：余蓁茜，北京大学法学院经济法博士研究生。

摘要：以意思表示规则为解析工具，是为了提供一种在民商合一立法体系下实现民商区分的理解思路，分析公司法定代表人越权对外担保原则上无效。公司作为营利性法人，其意思形成机制与自然人不同，不能用简单的合同思维来看待此问题。公司意志的形成应严格依照《公司法》的有关规定。维护市场的交易安全，不能是单边性的交易安全，而应当是在尊重双方的意思表示真实的前提下维护市场的诚实信用规则，维护各方当事人的合法权利。公司的独立人格应当得到尊重，这样的尊重表现在尊重公司的意思自治，尊重其意思形成的团体性、程序性。

党内法规研究

论党内法规制定中的专家参与

——以提升党内法规制度执行力为视角

段占朝 潘牧天

作者：段占朝，上海社会科学院法学研究所助理研究员；潘牧天，上海政法学院法律学院教授、博士生导师。

摘要：科学立规是提高党内法规制定质量的内在要求，而党内法规制定过程中的专家参与是科学立规的重要方式之一。党内法规制定过程中的专家参与具有“一体两翼”的价值，保障党内法规制定的科学性是专家参与的本质意义，提高党内法规的制定质量、维护党内法规体系的统一性和权威性，是专家参与的价值表现，是科学性的两个内涵。现行党内法规中可以找到专家参与的规范依据，但专家参与的范围过窄、形式单一、参与效用不高等问题严重制约着其参与效果。为此，应强化全过程、各环节的专家参与从而扩大参与的广度，增强专家的直接参与从而提升参与的深度，把合理化的专家意见转化为具体的党规条款以提升专家参与的有效性。

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关于本刊

　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过35年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。

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