上政学报 | 关保英：行政行为主要证据不足研究
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诉讼法专论
行政行为主要证据不足研究
本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第1期
作者：关保英，上海政法学院法律学院教授、博士生导师。
内容摘要
在我国《行政诉讼法》的历次修改中行政行为主要证据不足的概念都一直存在，而无论是相关的法律法规，还是司法解释都未对该概念及其类型、行为定性、法律后果等作出解释。行政行为主要证据不足的概念具有范围、内容和时间等方面的特定性；其类型包括无主要证据、证据相互冲突、证据分布不合理、证据仅有部分证明力、证据非以法定程序收集等；主要证据不足的行政行为是消极行政行为、瑕疵行政行为、违法行政行为和侵权行政行为。因此，主要证据不足的行政行为将产生所设定的义务无效，所赋予的权利无效，所免除的责任无效和事实认定无效的法律后果。
关键词
行政行为；证据；证据类型；行为定性；法律后果
引用格式
关保英：《行政行为主要证据不足研究》，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2022年第1期。
目次
一、行政行为主要证据不足的界定
（一）范围的特定性
（二）内容的特定性
（三）时间的特定性
二、行政行为主要证据不足的类型
（一）无主要证据的类型
（二）证据相互冲突的类型
（三）证据分布不合理的类型
（四）证据仅有部分证明力的类型
（五）证据非依法定程序收集的类型
三、行政行为主要证据不足的行为定性
（一）主要证据不足的行政行为是消极行政行为
（二）主要证据不足的行政行为是瑕疵行政行为
（三）主要证据不足的行政行为是违法行政行为
（四）主要证据不足的行政行为是侵权行为
四、行政行为主要证据不足的法律后果
（一）该行政行为所设定的义务无效的后果
（二）该行政行为所赋权利无效的后果
（三）该行政行为所免除责任无效的后果
（四）该行政行为事实认定无效的后果
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）在第70条提出了行政行为主要证据不足的概念，该概念提出以后便成为我国行政执法和行政诉讼中一个非常重要的问题。究竟何为行政行为主要证据不足，一直是行政法学界和行政法治实践中一个较为困惑的问题。最高人民法院虽然在2002年制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），在这个规定中对行政诉讼证据及其适用的若干重大理论和实践问题作了规定。然而，该《规定》同样没有对行政行为主要证据不足进行解释和说明。基于此，笔者认为有必要对行政行为主要证据不足进行探讨。本文拟对行政行为主要证据不足的概念、类型、行为定性、法律后果等作初步探讨，以引起学界和实务部门的重视。
一、行政行为主要证据不足的界定
所谓行政行为主要证据不足是指行政主体在行政执法中作出行政行为的决定没有充分依据，或者该行政行为所设定的义务缺乏事实和法律依据支持的状态。这是我们对行政行为主要证据不足所下的一个简单定义，对该定义的把握应当注意如下切入点。
其一，行政主体的行政决定依据不充分。我们知道，在行政执法中行政主体往往需要通过行政行为来实现执法任务，而行政行为是通过行政主体的行政决定来实施的，行政决定便成了行政执法中一个重要的行政手段。当然，这个行政手段若具体到行政法治中就是行政法上的行政行为。即是说，行政行为与行政决定是一个事物的两个方面，二者在行政执法中可能是目的和手段的关系，也可能是过程和结果的关系，而这个关系的本质在于一定的行政决定支持了一定的行政行为。行政决定在其作出的过程中是受公法调整的，同时它也是以一定的公法作为依据的，如果某一个行政行为没有公法上的依据，如果某一个行政决定在作出时没有充分反映公法的规定，那么以上的行政行为和行政决定就是缺乏说服力的。一个行政决定缺乏说服力的表述是我们在行政实践中运用非正式法律用语而对其进行的泛泛表述，如果我们用法言法语予以表述，就可以说这个行政行为或者这个行政决定是在主要证据不足的情况下所实施的。由此可见，主要证据不足的一个主要切入点就是行政主体在作出某一行政决定时缺乏充分的依据。
其二，该行政行为的“典则依据”不能支持其所设定的“义务的质”。行政行为的内容是针对行政相对人的，它所反映的是行政主体与行政相对人在法律上的一种权利和义务关系：“系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施对外直接发生法律效果之单方行政行为。”进一步讲，在行政行为中行政主体为行政相对人设定了一定的义务，或者赋予了一定的权利。就法治行政和法治国家而言，行政主体为行政相对人设定任何意义上的义务都必须有相应的法律依据，这些法律依据在行政法治实践中都应当以一定的法律典则体现出来。这些法律典则在2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》中有明文规定，它包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。这些典则就目前来讲，是我国行政主体作出行政行为和相关行政决定的基本依据。换言之，当行政主体在为行政相对人通过行政行为而设定义务时，其中涉及的每一个义务都应当从上列法律典则中寻找到相应依据，而且每一个依据都应当是具体的。从规范意义上的法律适用角度讲，每一个义务都应当有具体的法律条文乃至于条文之下的款和项的支持。如果行政主体在为行政相对人设定义务时脱离了这些典则，脱离了这些典则中的具体条文和款项，便可以说该设定义务的行为缺乏主要证据。在法理学和法哲学中，任何义务都有它的质的规定性，决定义务的质的东西当然是法律典则。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》为行政相对人设定的义务便是行政相对人遵守交通规则及其相应的义务。由此我们便可以说，行政行为主要证据不足的另一个关键要素就是作出该决定的法律依据或者法律典则不能对应行政相对人所承担的行政义务的质。
其三，该行政行为的事实依据不能支持其所设定义务的量。行政行为的义务除了有质方面的规定性以外，还有一定的数量确定，任何义务都应当是一定量和质的统一。事实上，当行政主体通过行政行为为行政相对人设定义务时，该义务常常都离不开一定的量化。例如，在行政拘留中有一个日期上的量，在行政罚款中有一个金钱上的量，等等。上面已经指出，行政相对人义务的质来自法律典则，与之相对，行政相对人义务的量则来自行政主体在行政执法中所占有的事实。这些事实有的是由于行政相对人的违法行为而引起的，有的是由于相对人的合法行为而引起的，还有的是由于行政相对人自身的承受能力所引起的。就行政法治而论，行政相对人义务所涉及的量越精确，行政法治的质量也就越高。也可以说，如果行政行为给行政相对人设定的义务在量上越模糊，行政法治的水平就越低。这也正是法治发达国家不断提高行政行为准确性的缘由。正如有学者所指出的：“行政法并不是都能灵活地去顺应即刻的行政激情。司法审查被用以保证行政人员在权限范围之内行使职权。”在主要行政行为证据不足的情况下，行政相对人所承担的义务的量既不能够与行政相对人的违法行为相对应，也不能够与行政相对人的合法行为相对应，更不能够与行政相对人的承受能力相对应。如果将这个表述转换到行政法关系之中，就是行政主体没有按照相应的法律事实为行政相对人设定义务。
上列三个方面是我们理解行政行为主要证据不足的关键点，从这些关键点切入，可以进一步对行政行为主要证据不足的内涵作出如下解释。
（一）范围的特定性
行政行为主要证据不足是《行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“《行政复议法》”）中所出现的概念，该概念在这两个制度范畴中的出现，标志着该概念已经由理论形态而转化为法律形态。也就是说，对于该概念的理解和认知不能仅仅停留在理论或者学术范畴上，而必须将其作为一个严格意义上的法律概念来看待。在我国的行政法制度中包括诸多制度构成，如行政处罚制度、行政强制制度、行政许可制度、行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度，等等，任何一个制度都是行政法治总系统中的一个支系统，而任何一个支系统中又有若干中观和微观的制度为支撑。那么行政行为主要证据不足究竟停留在或者表现在行政法治的哪个制度范畴中呢？笔者认为，就目前我国的行政法律典则规定来看，一方面，在抽象行政行为中不存在主要证据不足的问题。尽管我国制定了《立法法》，制定了《行政法规制定程序条例》，制定了《规章制定程序条例》等，但这些规范抽象行政行为的行政法则以及相关的制度设计并没有给主要证据不足留下空间。因此，在抽象行政行为中主要证据不足的理念是被排斥的。另一方面，在行政执法中主要证据不足甚至于行政行为主要证据不足同样是被排斥的。行政执法是指行政主体为了实现行政管理职能而执行法律的行为或者过程。对于行政执法而言行政行为是不可或缺的，从一定意义上讲行政执法就是由行政行为所构成的。行政法治的建构体系告诉我们，在行政执法阶段行政主体的行政行为就应当受相应的程序规则的约束，而这个程序规则中就自然而然地包括相应的证据规则。诸多发达国家的行政程序法都对行政执法中的证据规则作了相应的规定。但是这样的普遍性具体到我国却是存在例外的，换言之，在我国规范行政执法的法律典则中尚未有行政证据的相关规定，在我国现阶段的行政执法中还不存在行政证据的问题。即便说在我国的行政执法中有相关的制度涉及证据问题，但主要证据不足还是一个制度上的空白。进而言之，主要证据不足目前还不存在于行政执法阶段，更不存在于通常意义上的行政管理阶段。正如前述，行政行为主要证据不足仅仅出现在行政救济制度中，即行政复议和行政诉讼制度之中，这个范围上的特定性表明行政行为主要证据不足在我国行政法治中是一个特定而具体的问题，如果我们忽视了这样的特定性就必然会得出错误的结论。
（二）内容的特定性
《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”由该条规定可以看出，行政行为主要证据不足是一个引起行政行为不能够产生正当效力的问题。在通常情况下，行政行为一旦作出就应当产生四个方面的效力，这四个效力在行政法治理论中被称为公定力、确定力、执行力和拘束力。这些效力在我国学界和行政法治实践中已经得到了普遍认可，一个行政行为若具有法律程序和实体上的正当性，它就应该同时具有上述四方面的效力。而当一个行政行为缺失实体上和程序上的正当性之后，它也同时失去了上列四个方面的效力。行政行为主要证据不足的核心内容就是使一个行政行为不能够对行政相对人和其他主体产生诸如公定力、确定力、执行力、拘束力等效力。从这个角度讲，行政行为主要证据不足是行政法治中的一个反题。当然，行政法治中的正题就在于一个行政行为能够对行政相对人和其他主体产生法律效力，而它之所以能够产生这样的效力是因为它的整个过程既符合程序逻辑也符合实体逻辑。具体一点讲，就是一个行政行为若能够在行政法治中实现其正题，它既有相应的推论过程上的支撑，又有推论过程中相关的客观元素上的支撑。深而论之，一个能够产生正题效力的行政行为是受相关技术规则和逻辑推论过程限制的。而行政行为主要证据不足作为行政法治中的反题也必然表现为两种状态，一种是这个行政行为在形成过程中的技术出现了障碍，甚至整个技术是悖反科学的。另一种则是该行政行为的推论逻辑出现了悖论，或者说行政主体所掌握的行政执法中的命题以及对相关问题的相互连接出现了逻辑上的倒置。这是一个根本性的问题，也是一个本质性的问题，我们在理解和认知行政行为主要证据不足时忽视了它在技术上和逻辑上的属性，就是仅仅把握了它的形式方面而忽视了它的固有内容。行政行为主要证据不足在内容上的这种特定性是非常重要的，如果我们不懂得它的这种特定性，就有可能在行政救济中将本来不能够发生法律效力的行政行为视为合法。
（三）时间的特定性
笔者上列第一个方面的论述实质上是从空间上揭示了行政行为主要证据不足的特性，而从辩证哲学的角度讲，时间上的因素同样是考察某个事物特性时不可缺少的。现代行政法治是一个有机联系的系统，行政法治的实现是由若干环节构成的，这些环节也构成了一个行政执法或者一个行政行为的时间上的序列。在现代行政法治理论中，我们可以将这种有机联系的过程描述为下列方面：一是行政决策。就是行政主体为了实现执法而在若干可以选择的方案中进行选择的过程，它是行政法治第一时间序列的东西；二是行政执行。决策完成以后就进入了执行阶段，我们可以把行政执法的实施视为行政法治过程中的执行，也就是说该执行与行政执法还不能够完全划等号，因为在有些情况下行政执法中也存在行政决策问题；三是信息。所谓信息是指行政主体在实现行政法治时需要获取来自各个方面的知识和情报，乃至于当事人的情况，任何一个行政执法行为都必然包含着对信息的加工和处理。当然信息也可以在行政决策和行政执行中有所运用，但就行政管理学的理论来看，信息通常都被作为一个独立的行政管理阶段，这个阶段与上面两个阶段常常予以衔接而成为它们的逻辑延伸；四是咨询。所谓咨询就是指当行政主体在实施行政法治时就有关的争议问题进行社会论证的行为过程。现代行政法治中的听证制度便与行政管理中的咨询有高度的吻合性；五是反馈，所谓反馈是指行政行为作出后，行政相对人、利害关系人以及其他的社会主体对该决定的主客观反映。无需证明现代行政法治是在相对开放的系统中运作的，它的社会效应是必须考虑的一个因素，如果一个行政决定在行政相对人和其他利害关系人相对认同的情况下被实施，那么这个行政法治过程就是有价值的。反之，如果一个行政决定在实施过程中被诸多社会因素所否定乃至于抵制，就可以说这个行政法治过程是有缺陷的。而在现代法治国家的行政法治中，这种社会证明已经成为不可或缺的部分，只有当这种证明完成以后，整个行政法治的行为序列才算完成了。在笔者看来，行政行为主要证据不足在上列五个时间序列中不是都能够予以存在的，只有进入到第四和第五个行为环节或者时间序列中它才是有意义的。那么行政行为主要证据不足存在于上列第四和第五个时间点究竟是一种客观必然，还是一种人为的制度设计呢？就我国目前的状况来看，它应当是人为设计的，之所以这样说是因为在笔者看来，一个理性的行政法治在一开始就应当注意行政证据，就应当在相应的行政证据支撑下作出行政决策，并在执行过程中强调证据的重要性。而笔者在这里所描述的是我国现行的制度设计，正如前述，我国现行的制度设计仅仅把行政行为主要证据不足框定在行政复议和行政诉讼之中。
二、行政行为主要证据不足的类型
无论是《规定》，还是最高人民法院出台的关于适用行政诉讼法的司法解释都没有就行政行为主要证据不足或者行政诉讼中主要证据不足作出规定和解读。但笔者注意到，《规定》关于我国行政诉讼中的证据规则作了比较全面的规定，它所涉及的证据规则大体上包括这样一些方面：一是举证责任的分配和举证期限；二是提供证据的要求；三是调取和保全证据；四是证据的对质辨认和核实；五是证据的审核认定。这五个方面的内容实质上都是我国行政诉讼中的证据规则，在这些证据规则中有诸多非常具体的内容，这些具体内容虽然没有提到主要证据不足的问题，但我们从一些规定中可以领悟到主要证据不足的一些内涵。例如，该《规定》第57条列举了9种不能作为定案依据的证据及证据类型。可以说，它是对主要证据不足及其类型化的一个阐释，而这个阐释是从否定的角度对行政行为主要证据不足进行定性的。至少可以讲，我们能够从这9项否定性的规定中去领悟行政行为主要证据不足的精神实质。该《规定》第54条、第55条和第56条规定是对一个合格证据所具备的条件的规定，其是从肯定的方面对证据规则的要求，而凡是与这3条规则相悖的证据都可以被归入主要证据不足的范畴中去。从上列这些条文的规定可以看出，行政行为主要证据不足既是一个对证据的定性问题，也是一个对证据的量化问题。就前者而论，在主要证据不足的情况下，行政行为必然是有瑕疵的，或者说主要证据不足就是对瑕疵行政行为的一个定性。就后者而论，主要证据不足是有程度上的区分的，有些证据不足可能达到了90%以上的程度，而有些有些证据不足可能达到了60%—70%的程度。当然，在行政复议或者行政诉讼的法律实践中，审查机关会对这种量化标准进行具体的确定。
总而言之，我们既要从理论上将行政行为主要证据不足作为一个总概念来看，又要将它作为一个范畴概念来看，并且在这个范畴概念之下包括了诸多具体的类型。上面所揭示的其在数量上的区分为我们进一步思考提供了依据，那么具体行政行为主要证据不足应该包括哪些类型呢？笔者试作出下列初步分析。
（一）无主要证据的类型
仅从字面意义上看，主要证据不足应当是有主要证据的而不是无主要证据的。这个表层现象似乎告诉我们，“有”和“无”是对主要证据不足进行确定的关键字眼。即是说，主要证据不足与无证据是两个范畴的东西，无证据的情况就是一个行政行为没有任何有价值的证据，而主要证据不足的情况还是有主要证据的，但在主要证据的数量上有欠缺。在笔者看来，这仅仅是一种现象，是一种在法律上相对假想的现象。因为在我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的表述中并没有将主要证据不足与“无主要证据”对应或者并列起来，换言之，目前我国的行政法典则中并没有无主要证据的规定。因此，笔者认为主要证据不足是一个范畴概念，在这个范畴之中既包括了主要证据欠缺的情况，也包括了无主要证据的情况。从这个意义上讲，“有”和“无”并不是把握主要证据不足的关键字眼，在这里必须将法律上的分析逻辑和哲学上的分析逻辑严格地区分开来。从哲学上的分析逻辑来讲，“有”和“无”是对立的，但是从法律上的分析逻辑讲，这里的“有”和“无”则是统一的。基于此，主要证据不足的第一个类型便是无主要证据。所谓无主要证据就是指行政主体所作的行政行为没有能够证明行政相对人负有义务的证明材料。也许某一个行政行为有一些证据材料，但这些证据材料是次要的，而这种次要性表现在它还不足以证明行政相对人应当承担相应的义务。这可以说是主要证据不足中量度最为充足的一个证据状态，也即主要证据不足的最高表现为无主要证据。
（二）证据相互冲突的类型
在行政主体作出行政行为时常常有这样的情形，那就是该行政行为中包括了一定数量的证据。仅从数量上看相关的证据并不缺少，而且每一个证据所包含的证据事实都是客观的甚至真实的，但是若把这些证据放在一起进行比对和排列，便有可能发现它们无法用一个统一的逻辑规则排列在一起，无法用一个统一的原理对它们进行比对。在这样的情况下可能有两个或者两个以上的证据之间出现了矛盾或者冲突，出现了此一证据能够证明当事人承担法律义务的合法性，而彼证据又不能够证明当事人承担法律义务的合法性，或者此一证据能够证明当事人承担100%的法律义务量，而彼一证据仅能够证明当事人应当承担50%甚至更少的义务量等矛盾的状况。这样的证据状况在行政法治实践中是存在的，单就每个证据的独立性来看它们都是有价值的，然而对于一个行政行为而言，能够证明它的证据应当是一个统一的整体，它们之间应当是有关联性而不是排他性的。我们知道，证据规则和证据原理通常存在于诉讼制度中，尤其存在于民事诉讼和刑事诉讼的原理中，而在这些原理中有一个基本的规则就是证据的排除规则：“一般而言，对于证据是否可以采纳，殊少积极的正面规定，而多为消极规定，即以成文法或判例法所体现的排除规则。”总而言之，证据相互冲突的情况应当被视为主要证据不足，因为一方面两个或者两个以上的证据若存在冲突便有可能使它们各自的价值都有所降低，而另一方面再高明的审查机关都无法在两个相互冲突的证据中确定哪一个是主要证据或哪一个不是主要证据。
（三）证据分布不合理的类型
行政行为中的证据与一般法律意义上的证据是相同的，至少从证据类型上来讲是相同或者相似的。《行政诉讼法》关于行政诉讼的证据类型作了这样的规定，该法第33条规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”这个证据类型的划分和民事诉讼是基本相同的。《规定》第63条是一个非常好的行政诉讼证据规则，根据该规则不同的证据类型在行政诉讼中的证明力是有所不同的。若从深层观察，行政行为中的证据存在一个分布问题。一个行政行为的作出常常也是一个行为过程，如行政机关在作出行政行为时需要确定行政相对人及其主体资格，需要确定相对人与法律典则的关系，需要明确相对人的个体特征，需要了解相对人与其他相关人员的关系，最后还需要综合各种情况并作出一个行政决定。在作出一个行政决定的过程中既包括空间上的多元要素的分析，又包括不同时间节点上的量的分配，而在每一个元素和时间序列中都存在一个证据的运用问题。笔者认为，在这整个过程中证据的分布是非常讲究的，如果行政主体在某一个环节上充分运用了证据，而在另一个环节上疏忽了证据，在某一个元素的确认上合理地运用了证据，而在另一个证据的确认上草率地运用了证据，那么它在证据的确认上必然是有瑕疵的。而主要证据不足是否与这种证据分布不均有关联呢？回答是肯定的，当行政证据在行政行为作出的过程中或者行政行为的内容中没有合理分布，那就可以认为这个行政行为主要证据不足，因为这种情况实质上违反了《规定》第63条的规定。在一个行政行为对相关证据规则违反的情况下，当然应该视为主要证据不足。更进一步讲，在这样的证据运用中有可能使相关的证据证明了不该证明的东西，却没有证明应该证明的东西。
（四）证据仅有部分证明力的类型
行政行为尽管是具体的，但我们不能因为它的具体性而忽视了它的系统性和体系性。换言之，任何一个行政行为都是一个行为体系。一方面，它中间包括了相关的义务设定和相关的权利赋予，它既有可能与行政相对人有关，也有可能与行政主体有关。另一方面，一个行政行为的形成往往是一个有机的行为整体。以行政许可行为而论，就包括了当事人的申请、行政主体的审查、行政主体的决定、行政主体的告知、当事人的受领等若干环节，而且这些环节是环环相扣、缺一不可的。对于行政行为的每一个环节来讲，它们都应当具有相应的证明材料，都应当符合相应的证据规则。行政行为是实体规则和程序规则的统一，是实体权利和程序权利的统一，进而也是实体法和程序法的统一。现代行政法治要求行政主体在作出具体行政行为时，其程序和实体上的关系不能够偏废，其在实体权利的确定上应当有充分的证明材料，同时在程序权利上也应当具有同样的证明材料。因此，行政证据的证明力应当是全方位的，一旦在一个行政行为中出现了证据仅仅能够证明其部分内容，而不能够证明全部内容，如其仅仅能够证明实体权利的合理性，而不能够证明程序权利的合理性就可以视为主要证据不足。
（五）证据非依法定程序收集的类型
证据收集在《行政诉讼法》出台之前，至少在行政法治中是比较随意的，这种随意性对我国行政法治的破坏作用是相当大的。基于此，《行政诉讼法》关于行政证据的收集规则作了一些规定。例如，该法就规定在行政诉讼中被告不能单独向原告收集证据。需要说明的是，我国《行政诉讼法》关于行政诉讼程序收集证据的规定是比较简略和粗糙的，这往往制约了人民法院对证据收集的司法审查。因此，在后来的《规定》中对有关行政诉讼的证据收集作了较为规范的程序处理。例如，《规定》第23条、第24条和第25条的规定，这些条文实质上初步确立了我国行政诉讼证据的搜集程序，而这样的程序一旦确定就具有法律上的效力。换言之，当行政主体在作出行政行为时若违反法定程序收集证据，即便是这个证据是真实的，它也不能够作为作出行政决定行为的依据。然而，在我国传统的行政法治中更强调实事求是，强调实体的重要性和至高无上性。在这种理念的支配下，我国诸多行政主体在行政执法中对行政证据的收集既可能是粗暴的，又常常是违背法定程序的。例如，钓鱼执法中的证据收集就具有典型性，因为在钓鱼执法中行政机关的证据收集行为都是暗箱操作的，一个行政行为单从行为结果看可能具有相关的证据，然而这些证据均是通过非法证据收集的。在这样的情况下，表面上的证据充足并不能够说明问题，因此，我们要将基于非法程序收集的证据而作出的行政行为视为主要证据不足。
三、行政行为主要证据不足的行为定性
行政行为作出后其性质究竟如何，在学界有不同的理论和认识，但我们知道行政行为作出后还存在诸多变数，而这些变数可以假设有下列诸种情形。第一种情形是一个行政行为作出后，行政相对人以及其它利害关系人没有产生异议，而且行政相对人自觉自愿地接受了该行政行为为他所设定的义务，此时我们便可以认为该行政行为发生了法律效力。对于行政法治而言，一个完整的行政行为就属此类；第二种情形是一个行政行为作出后，行政相对人并未领受该行政行为的内容，同时他也没有采用相应的救济手段使该行政行为进入救济状态，而这样的行政行为所导致的进一步后果则可能是行政主体强制执行。此类行政行为虽然与第一种情形是有区别的，但由于它是在行政相对人没有抵触的情况下付诸实施的，该行政行为仍然具有完整性；第三种情形是一个行政行为作出后，行政相对人对其行使复议权或者诉讼权使其进入救济程序，而该行政行为处于一种待证明的状态，证明的结果既有可能使该行政行为进入执行状态，也有可能使该行政行为依法予以撤销或变更。在这种情况下的行政行为是较为复杂的，它可以归于主要证据不足这个范畴之中，所产生的法律后果就是对该行政行为的否定；第四种情形是一个行政行为作出后而在其发生法律效力前，行政主体认为该行政行为错误并依法予以主动撤销，该行政行为对行政相对人并没有产生实际的拘束力。
我们可以对上列几种类型作出如下概括：其一，一个行政行为若被认为是主要证据不足的行政行为，它实质上是一个真正意义上的行政行为而不是假行政行为。在行政法治实践中，有些行政行为由于其所设定的权利和义务的不可实现性而被学者们归入假行政行为的范畴。显然，主要证据不足的具体行政行为符合了行政行为的若干要件，它不是假行政行为而是一个真正意义上的行政行为，这是一个大前提；其二，一个行政行为若被认为是在主要证据不足的情况下作出的，该行政行为作出以后是不是具有科学性，是不是能够付诸实施需要通过一定的技术环节进行证明。例如，通过行政复议中的论辩和审查，或者通过行政诉讼中的论辩和审查对其作出证明。主要证据不足的行政行为是已经完成了证明过程的行政行为，只是该行政行为在证明的技术上和科学性上存在着瑕疵，这是我们必须清楚的另一个问题；其三，一个行政行为被确定为主要证据不足，那么它就是没有发生法律效力的行为。对于这一点，我们同样应当予以明确。有学者就指出：“根据依法行政原则的要求，行政证据的调查、收集只能在行政诉讼、行政复议提起以前。”行政行为从作出到生效还需要经过若干环节，上面我们讲的证明就是一个重要环节，而在其被证明为非法时就当然不能够发生法律效力。当然，在行政法中有一个制度就是在行政相对人对行政行为提起复议和诉讼以后不停止原行政行为的执行，从表面看似乎行政行为已经发生了法律效力，但在笔者看来，这种处于执行状态但又被纳入司法审查的行政行为还不能够被认为已经发生了法律效力，因为在这里的执行既是受相应的条件制约的，又是在被证明错误的情况下可以进行补救的。上列方面为我们提供了认知行政行为主要证据不足的思路。从这些思路出发，我们可以对其作出下列定性。
（一）主要证据不足的行政行为是消极行政行为
行政行为是存在于社会机制中的，它与社会至少有下列方面的关系是不可以忽视的：第一，行政行为一旦作出必然会对社会秩序产生影响。从行政管理和行政权行使的过程来看，好的行政行为往往能够促成良好的社会秩序的形成，而不好的行政行为往往会对社会秩序造成或多或少的麻烦；第二，行政行为一旦作出必然会影响到一国的社会关系。好的行政行为往往能够形成新的社会关系并使原来的社会关系更加理性化，而不良的行政行为则有可能破坏即成的社会关系并在即成的社会关系之间造成不良的影响；第三，一个行政行为一旦作出必然会对一国的社会构成产生影响。社会构成是一个社会学上的用语，指一个社会系统在其运行中所涉及的种种能量交换关系，而这种能量交换关系是在一个动态的机制中形成和体现的。无需证明，行政行为也存在于社会机制之中，并作为一种能量对这个社会机制产生正面的或负面的影响，而好的行政行为所产生的是正面的影响，不好的行政行为则产生负面的影响。行政行为在社会机制之中的上列三个范畴的关系形式可以概括为两种特性，一种就是它对社会秩序、社会关系和社会构成产生好的影响，这种好的影响我们可以将其概括成它的积极性；另一种是它将对社会秩序、社会关系和社会构成起到相应的阻滞作用，在其产生阻滞作用的情况下它的影响力就是消极的。而在行政行为主要证据不足的情形下，它的行为性质就是消极的，这是对它的第一个定性。
（二）主要证据不足的行政行为是瑕疵行政行为
行政行为的瑕疵在学界有不同认知，而之所以我国学界对这个概念会产生不同的认知，其主要原因在于我国的行政实在法中没有确立瑕疵行政行为的概念。以《行政诉讼法》为例，其确立了行政行为“违反法定程序”的概念，行政行为“适用法律错误”的概念，以及“滥用职权”的概念和“超越职权”的概念，恰恰没有确立“瑕疵行政行为”的概念。后来制定的《行政复议法》同样没有确立“瑕疵行政行为”的概念。而正是实在法上对瑕疵行政行为概念的回避导致了学界在该概念上的广泛争论，瑕疵行政行为的概念究竟如何界定呢？从通常意义上来理解，瑕疵行政行为就是本身存在缺陷和问题的行政行为，至于这种缺陷和问题与行政违法是什么关系则是另一范畴的问题。换言之，当我们对瑕疵行政行为进行探讨时，我们是立足于行政伦理乃至于政府道德的角度来对它进行定性的。然而行政行为主要证据不足既是在行政伦理上站不住脚的，同时也是政府道德准则所不能够认可和支持的。因此，我们认为行政行为主要证据不足在其行为性质上具有瑕疵性。以瑕疵来定性主要证据不足的行政行为要求我们必须将衡量标准和观测点放置在宪法的大视野之下，正如现代宪法为行政系统的伦理准则以及政府工作人员的道德准则提供了高级法的背景，在这个高级法的背景之下，行政主体在行使权力时如果缺乏良知、缺少诚信、缺少其他的道德约束便会被归入不良行政的范畴。事实上，在西方一些法治发达国家已经确立了不良行政的概念，对于一个行政行为的作出而言，良与不良显然是有标准的。我们试假设一下，一个行政主体在对一个行政相对人作出行政行为时只将其视为一件微小的事情，进而在没有充分事实依据和法律依据的情况下就匆匆作出行政决定，这在实质上也是欠缺基本的道德底线的，其在伦理层面上就是站不住脚的。
（三）主要证据不足的行政行为是违法行政行为
行政行为与法律的关系无疑是行政法治中的核心问题，因为现代行政法治的核心理念便是依法行政。而依法行政对行政主体而言有这样一些要求，即行政主体在为行政相对人设定义务时必须有法律上的依据。当英国行政法以“自然公正”来要求行政主体行使职权时，它对行政主体所依据的法有一个基本的定位，就是国会制定的法律典则。即是说，在依法行政概念形成的初期，行政系统自己所制定的法并不在法的范畴之内，后来随着行政权的膨胀化，行政系统的立法行为也被纳入，从而拓展了依法行政中法的范围。但不论怎么拓展，行政主体的职权行使必须有相应的法律典则作为依据。应当强调的是，笔者所提到的法律典则不仅仅指实体法，它更包括相应的程序规则。例如，当《行政诉讼法》和《行政复议法》要求行政主体的行政行为必须有充分证据时，它是从程序出发的，但这个程序的定位同样具有实体法上的效力。进一步讲，当行政主体依法行使职权时包括了对实体规则的遵守和对程序规则的遵守两个方面，而通过充分的证据支撑行政行为则将程序和实体作了有机的统一。从程序上讲，行政主体必须用证据支持行政行为，而从实体上讲，行政主体则必须通过证据证明相对人承担义务的合理性。由此，我们便可以顺理成章地得出一个结论，在行政行为主要证据不足的情况下，该行政行为就是违法的。
（四）主要证据不足的行政行为是侵权行为
行政行为主要证据不足无需多论，它是没有被付诸执行和实施的，因为它在发生法律效力之前就已经被证明是不能发生法律效力的。我们能够由此认为主要证据不足的行政行为没有对当事人造成侵权吗？回答是否定的。我们知道，在整个行政行为作出的过程中，行政相对人和行政主体是存在一定的能量交换的，包括行政主体的告知，行政相对人的陈述，行政主体的送达，行政相对人的申请异议以及相对人的复议和诉讼等等。可以肯定的是，在这个行为过程中双方之间的博弈是必然存在的，双方之间在相关方面的较量甚至是非常激烈的，而且在整个较量过程中，行政相对人必然有大量的精神上或者物质上的投入，必然有大量的精神上或者物质上的消耗，这些消耗都是它所付出的成本。从这个角度看，一个主要证据不足的行政行为即便被宣告无效，它对相对人造成的侵害仍然是现实的、客观存在的。因此，我们认为行政行为主要证据不足必然会侵犯私权。我们还必须强调，行政行为主要证据不足必然会对公权造成侵害。公权和私权是一个相对意义上的概念，人们将归于国家范畴的权力称之为公权，而将归于私人范畴的权利称之为私权，在现代法治理念中这两种权力（利）的划分已经基本成为共识。行政主体是公权行使的代表者，而公权的最终归属是国家，当行政主体作出主要证据不足的行政行为时，对于它自身可能没有带来物质上或者精神上的麻烦，但它作为行政行为的行使主体却违背了对权力所有者的承诺，甚至给行政相对人的权利享受造成侵害。因此有学者强调：“行政裁决虽然不受法院证据规则的约束，但不能违背公平原则。”然而当我们在行政法上表述行政主体的侵权行为时，我们往往忽视了其对公权造成的侵害。
四、行政行为主要证据不足的法律后果
截至目前，行政行为主要证据不足在我国的两部法律中有所规定，一是《行政复议法》第28条对其所作的规定；二是《行政诉讼法》第70条对其所作规定。从这两部法律关于行政行为主要证据不足所作的规定来看，它的本质问题是要解决行政行为通过行政复议或者行政诉讼后所产生的法律效果问题。这是最为本质的东西，因为如果我们仅确立了主要证据不足的概念和理念，但没有对主要证据不足的行政行为作出相应的法律上的处理，那么这样的法律规定就只有理论上的意义。值得肯定的是，这两部法律都对主要证据不足的行政行为的效力作出了处理，不过目前这种处理还存在一定的缺憾。一方面，这两部法律在对其效力作出处理时采取了一个相对笼统的处理方式，就是将主要证据不足与用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权、超越职权、明显不当等5种情形作了等量处理。所谓等量处理是指司法审查机关若发现某一行政行为有上列6种情形之一时，就可以将该行政行为作无效化处理。进一步讲，这两部法律并没有将上列6种情形分别进行处理，但这种笼而统之的处理方式是很成问题的，因为主要证据不足与违反法定程序在非法行为的性质上并不是等量齐观的。基于此，笔者认为，在我国《行政复议法》和《行政诉讼法》进行修改时应当对上列6种情形作出分别处理，当然也可以在上列6种情形之外增加一些新的行为类型；另一方面，这两部法律对包括主要证据不足在内的上列6种情形都没有作进一步的细化，而在最高人民法院制定的关于实施行政诉讼法的司法解释中同样没有对其进行细化。基于上述，可以看出何为主要证据不足，何为超越职权等等在我国都是一个巨大的法律上的空白。对于此一方面的立法缺陷，我们同样建议应当在今后的立法中予以完善，甚至可以通过单行法律对《行政诉讼法》第70条规定的若干事项作出进一步解释。现行《行政诉讼法》和《行政复议法》关于主要证据不足的行政行为规定了三种在审查实践中的处置方式：一是撤销该具体行政行为，二是部分撤销该具体行政行为，三是重新作出行政行为。在这三个处理方式中，除了第一种相对清楚以外，其他两种仍然是模糊的，这样的模糊性对于我们确定主要证据不足行政行为的法律后果是非常不利的。而在笔者看来，一个行政行为若被认定为主要证据不足，它至少应当具有下列法律后果。
（一）该行政行为所设定的义务无效的后果
我国行政行为体系是一个巨大的范畴，在行政行为的概念之下包括了多少不同名称的行政行为则是一个仁者见仁智者见智的问题。就日常的行政执法而论，行政主体使用较多的行政行为包括行政许可行为、行政救助行为、行政奖励行为、行政指导行为、行政征收行为、行政裁决行为、行政合同行为、行政处罚行为、行政强制行为等，在这些行为中有诸多行为是为行政相对人设定义务的。例如，在行政处罚行为中行政主体既可以为当事人设定罚款义务，也可以设定资格限制义务等。在行政强制行为中几乎每一个强制手段的使用都与相应的义务有关。我国的行政执法无论如何都离不开行政主体这种广泛的义务设定行为，从一定意义上讲，这种义务设定行为是现代行政治理的基础。当然，这里有一个非常重要的前提，那就是行政主体这些义务设定行为都应当是理性的、正当的。如果回到行政证据的范畴上来，便可以说任何一个设定义务的行政行为都应当有正当证据的支持。换言之，是否有充分的证据支持是设定义务的行政行为有效性的前提条件。那么，在设定义务的行政行为缺乏主要证据的情况下，该行政行为便不能够对行政相对人产生法律效力，也就是没有行政法上的效果。
（二）该行政行为所赋权利无效的后果
赋权行政行为在现代福利国家中所占的比重越来越多。行政给付、行政救助、行政奖励等赋予权利的行政行为是现代服务行政理念的必然结果。当然，传统行政法中的行政许可也具有赋予行政相对人权利的性质。赋权行政行为的法律效果问题一直是学界争论较多的问题之一，一部分学者认为赋权行政行为是对行政相对人有利的行政行为，因此这样的行为并不存在法律效果的终止问题。而另一部分学者则认为赋权行为同样存在法律后果问题，即是说，在赋权行为不当的情况下仍然不能够产生法律上的效果。笔者是赞同第二种论点的，在这里我们也无需作太多的理论上的阐释，仅举一例就可以说明对其确定法律效果的必要性。例如，交通管理部门在赋予学习驾驶机动车的行政相对人驾驶证的行政行为中，其赋权行为应该受到法律程序的严格约束，行政主体不能够将驾驶证赋予没有驾驶资格的相对人。显然，这个行为是一个赋权行为，而这个行为必然存在一个法律效果问题。在这个行为中相关的法律规定是行政证据，学习驾驶机动车的相对人通过机动车驾照考试也是一个证据，当然还有其他的证据。只有相关证据都存在的情况下，这个赋权的行政行为才能够作出。反之，这个行政行为则不能够发生法律效力。由此，我们认为当行政行为在赋权过程中主要证据不足时同样是无效的。
（三）该行政行为所免除责任无效的后果
行政行为在通常意义上只包括两方面的当事人，即行政主体和行政相对人。在行政执法阶段，行政行为的确是这样一种状况。例如，在行政处罚中行政主体与被处罚相对人之间的关系，在行政许可中行政主体与被许可主体之间的关系等。然而，行政行为还存在于一定的社会系统和社会关系之中，任何行政行为都不能够是一种完全封闭的状况，尤其在现代行政关系日益复杂的情况下，一个行政行为常常会牵扯到若干个利害关系人，而这些利害关系人在行政法治中还没有一个合理的称谓。我们知道，在民事法律制度中有第三人的概念，而目前我国相关的行政法典中还没有确立第三人的概念，至于这些利害关系人究竟怎么样称谓是一个立法技术问题。但在《行政诉讼法》中肯定了这些利害关系人的起诉权，《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”即是说，一个行政行为作出以后，若引来了利害关系人，那么利害关系人便与行政主体形成了新的关系，在这个新的关系中利害关系人便可以主张权利，甚至可以对该行政行为说不。在法律层面上，他们同样可以对该行政行为行使诉权。例如，在行政处罚行为中当行政主体处罚侵犯他人利益的行政相对人时，被侵犯利益的相关主体便可作为原告提起行政诉讼。
这样一种复杂的关系是行政行为中的一种特殊形态，即免除责任的行政行为可以进入救济状态。在免除责任的行政行为中，行政主体通过赋予权利的方式免除了原义务人所应当承担的义务。例如，通过行政行为对某公民服兵役义务的免除，通过《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定对某公民纳税义务的免除等等。这种免除义务的行为同样应当有一定的行政证据的支持，若该行政行为被认定为主要证据不足时，它就应当被宣布为无效。随着行政公益诉讼的普遍推行，行政主体的此类行政行为进入救济状态的机会将会越来越多，进而被宣布无效的机会也将越来越大。
（四）该行政行为事实认定无效的后果
行政系统与社会机制的关系，行政系统与广大公众的关系，乃至于行政系统与行政相对人的关系处在一个不断发展和变化的过程中。以美国行政法为例，其在行政法治进程中就有“传统模式”“利益代表模式”“趋向尊严价值模式”等。这些模式虽然反映的是行政程序价值在行政控权过程中发生作用的特点，但是它也反映了行政权与社会、与公众、与行政相对人关系范式的不断变化。在这个变化中行政主体所扮演的角色也往往会发生相应的转变。例如，在行政法发展的初期，行政主体常常是以守夜人的身份出现的。而20世纪中后期，随着国家干预的不断强化，行政主体则过多地介入社会机制乃至公众生活的空间中去。近年来，随着市场机制的不断深化，行政系统更多的是以裁判者的身份出现的，其既不能够介入到公众空间中去，更不能够介入到私权中去。显然，一旦行政主体以裁判者的身份出现于行政过程中时，行政法上的事实认定行为就必然会大幅度增长。在这个过程中，行政主体可以对不同当事人之间的权利和义务作出认定，可以对不同当事人之间的纠纷进行调解等。在我国行政法治中，行政裁决就成为近年来行政主体运用较多的一个行政手段。虽然行政主体在作出相应的行政裁决行为时充分听取了不同当事人之间的主张和建议，在这个过程中似乎相应的证据已经是较为充分的。但我们要强调的是，越是这样的行政裁决行为，行政主体越应当具有相对超脱的精神气质，而这样的精神气质建立在作出行政行为时对证据的充分占有上。充分的证据占有不但应当成为行政主体的法治理念，也应当成为行政复议机关和人民法院审查此类行政行为时所具有的法律理念。从这样的法律理念出发，便可以使行政行为在事实认定中由于主要证据不足而成为无效的行政行为。
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