客家君：评马怀德教授对监察法的意见 |刑法库
中国政法大学副校长马怀德教授是中纪委的特邀监察员和智囊团成员（曾直接参与起草《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等多部法律），三度参加了中纪委特邀座谈会，并曾为中央政治局集体学习主讲法制讲座。几乎监察体制改革每一个重要节点媒体都会报道对他的专访，可见其在监察体制改革和立法中的地位和作用。
11月20日下午，中国法学会行政法学研究会、中国政法大学国家监察与反腐败研究中心联合举办国家监察法立法座谈会，马怀德教授在会上针对监察法草案发表了几点意见，见本库文章《中纪委高参终于对监察法草案表态》。
（客家君）
《监察法》草案公布后，法学界对草案涉嫌违宪问题议论纷纷，作为中纪委特邀监察员的行政法专家马怀德教授也（终于）在一场“ 国家监察法立法座谈会”上针对监察法草案公开发表意见。
应该说，马教授的意见有很多值得肯定之处。
（一）
首先，马教授明确表态“建立国家监察体系则必须以宪法修改为前提”，希望“修改完宪法之后再通过监察法”。这其实也是变相承认了目前草案的违宪状态。以马教授的特殊身份和影响力，能公开表明这个观点，实属难能可贵！
但是，马教授又同时表示“宪法未修改的情况下，可以通过人大常委会决定进行试点”，这其实是在为既成的事实进行悖论式的背书。
人大常委会的授权决定，已经事实地在全 49 30802 49 15264 0 0 3793 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3794建立国家监察体系，这种事实体系的建立并没有以《监察法》的立法为前提。换句话说，人大常委会已经代替全国人大进行了事实立法。
那么，这种没有宪法依据的授权、与宪法相违的事实立法，在马教授的逻辑里如何自圆其说？
（二）
其次，马教授直面了“监察对象全覆盖”存在争议，值得肯定。可惜没有深入解析争议问题。
“监察对象是人大代表、人大机关的工作人员，而不是人大机关本身。”这种观点乍看似乎有道理，却经不起推敲。法理性的论述就不说了。最简浅地说，你把人大机关里所有的人都列入监察，却说不是在监察“人大机关”，怎么都感觉是在玩文字游戏。就像监察委到底是人大选举产生的，还是人大代表选举产生的？一回事。
其实，马教授应该是（错误）扩大解释了《草案》第12条的内容。该条第一项规定“中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员”，监察对象应当理解为只是机关里的“公务员”，并不包括人大代表。
政协机关也是同样的问题。否则，民主党派的各级领导人及其党员也在监察委（中共纪委）的监察范围，怎么说都是怪怪的。
另外，大学教师和医院医生（从事公务管理的人员除外）既非各“机关”的公务员，也非法律规定的“参照公务员管理”的人员，当然不属于监察对象。
（三）
第三，马教授认为“留置场所确定为看守所可能更有利于保障被调查人的权利”，这也是本君一直主张，并率先在《斗胆：监察法（草案）的15大问题！》提出的。可惜该文很快被强制删除了。
之前的纪委“双规”最受诟病的就是其讯问场所不受监督导致的刑讯逼供问题。《监察法》如果仍对留置场所问题避而不规，则会将非法留置合法化。
另外，马教授主张“调查人员进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程做到24小时无死角录音录音”。非常给力！
不仅仅是监察行为应当如此，其他的刑事侦查取证行为也应当如此。
（四）
最后，马教授强调，草案没有把调查定性为侦查行为，留置不是刑事诉讼中的强制措施，因此监察行为不适用刑事诉讼法，律师也无法在留置期间依照刑事诉讼法规定介入。
这种逻辑非常怪异。
监察行为中的“调查”，到底与刑事诉讼中的“侦查”有何实质区别？除了对象不同，调查的手段、方式及司法地位（草案规定“调查”取得的证据可以直接在刑事诉讼中使用）与刑事侦查实质无异。
把“侦查”改称“调查”，因为换了一种叫法，就不再受刑事诉讼程序的规制？不能在文字游戏上渐行渐远，自娱其乐。
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法治无小事，谏言需勇气！
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