荒唐！央企子公司与国有银行间境外贷款被认定关联交易，将被资本弱化调整
荒唐！央企子公司与国有银行间境外贷款被认定关联交易，将被资本弱化调整
文/杨散逸
2023年9月5日，香港上市公司五矿资源有限公司（股份代号：1208）发布了一条税务更新。
该税务更新主要内容为其在秘鲁的子公司被当地税务机关认为借款利息达到资本弱化条件，相关利息不得税前扣除，金额高达9.6亿美元。
下面简单介绍一下资本弱化：
资本弱化又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取，是指企业通过向关联方加大债权性投资减少权益性投资，利用对利息的税前扣除来达到避税目的。
权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。
权益性投资所得为股息，在企业所得税后分配。
债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。
债权性投资所得为利息，在企业所得税前扣除。
下面通过一个例子来看一下资本弱化如何避税：
为了制止这种避税行为，国际上通常使用两种方法对付资本弱化:
一种是正常交易法，即在决定贷款或募股资金的特征时，要看关联方的贷款条件是否与非关联方的贷款相同，如果不同，则关联方的贷款可能被视为隐蔽的募股，要按资本弱化法规处理对利息的征税。
一种是固定比率法，即如果公司资本结构超过特定的债务/股份率或其他比例，则超过的利息不允许税前扣除，可以将超过的利息视同股息征税。
我国资本弱化的规定为《中华人民共和国企业所得税法》：
“第六章 特别纳税调整 第四十六条规定，企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”
选用的是固定比率法，债资比为2:1（金融机构5:1）。
下面通过总局网站的《中国居民赴秘鲁投资税收指南》查看一下秘鲁资本弱化的相关规定：
“根据资本弱化规则，至 2020 年 12 月 31日前，如果债资比（债务/权益比率）超过 3：1，居民纳税人支付给经济或利益关联方的利息将不能被扣除。
自 2021 年 1 月 1 日起，新的资本弱化规则将生效。该规则于2018 年 9 月 13 日在政府公报第 1424号法令中发布，限制所有贷款“净利息”的企业所得税减免。净利息等于利息支出和利息收入之间的差额。利息费用限制等于 EBITDA 的 30%（根据秘鲁所得税目的，定义为抵消亏损后的净收入加上净利息、折旧和摊销）。
该法令规定，如本财政年度因超过上述限额而不能在本财政年度扣除的净利息，可加入下四个会计年度对应的净利息。”
也就是2021 年前为债资比3:1，2021 年后为利息与税息折旧及摊销前利润比30%。
回到本公告，这个案子的荒唐之处在于关联方的确认。由于资本弱化的前提条件为必须是关联方间的交易，而秘鲁税务机关认为“最终控股股东中国五矿集团有限公司（中国五矿）与中国的银行组成之银团（贷方）为关联方，乃由于 (a) MLB、MMG 及中国五矿与中国政府；及 (b) 贷方与中国政府之间存在若干其声称的联系所致。”
《中国居民赴秘鲁投资税收指南》对关联企业介绍为：
“秘鲁所得税法规定，以下情况交易双方会被视为关联公司：
（1）企业、个人或实体直接或间接持有另一方 30%以上的社会资本；
（2）同一企业、个人或实体同时持有两个或两个以上法律实体30%以上的社会资本；
（3）在上述任何情况中，前文所提及的资本比例适用于配偶或二代以内的血缘关系亲属；
（4）同一股东群体共同持有两个或两个以上法律实体 30%以上的社会资本；
（5）实体拥有共同的具有经济、运营和商业协议决策权的管理者；
（6）两个或两个以上的个人或实体合并财务报表；
（7）如存在独立核算的业务合作协议，该协议将被认为与之签署的契约方相关联。契约方为直接参与，或通过第三方持有超过协议中所述权益的 30%，或当一方当事人拥有为合同发展目的的财务、商业或经营的决策权时，此情况下契约方行使的决定权将受到合同的约束。在非独立核算的业务合作协议的情况下，每一关联方与对方的关系必须用本文所建立的标准进行单独验证；
（8）合伙协议中规定，其中一方直接或间接参与合作方一项或多项产生大于 30%利润的经营活动时，在该情况下，该参与方与其他参与方为关联方；
（9）当一方在财务、商业或运营等方面有对另一方一项或多项经营活动有决策权时，两者为关联方；
（10）非常驻实体在秘鲁拥有一个或多个常设机构，在该情况下非常驻实体以及其每一个常设机构都是关联方；
（11）在秘鲁境内注册，拥有一个或多个海外常设机构的公司与其每一个常设机构都是关联方；
（12）个人或法人实体对一个或多个法人实体或个人的管理具有决策影响力时，在该情况下，受该决策影响的个人或实体与进行该决策的个人或实体为关联方。
本文中所确定的任何界定参与方之间关系的标准同样适用于不论是否在秘鲁境内常驻的个人或实体介入的关联交易。”
众所周知，我国的央企最终控股方均为国务院国有资产监督管理委员会，所以五矿集团和国有银行之间依据“（2）同一企业、个人或实体同时持有两个或两个以上法律实体30%以上的社会资本；”被判定成关联方了。
对于国企之间关联关系这个问题，我国在发布《国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法[试行]》的通知》（国税发[2009]2号）时还没有认识到这个问题，于是在《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》国家税务总局公告2016年第42号中已经特别规定“三、仅因国家持股或者由国有资产管理部门委派董事、高级管理人员而存在本公告第二条第（一）至（五）项关系的，不构成本公告所称关联关系。”
但是这仅仅是国内法的规定，在国外发生这种情况如果企业通过诉讼无法解决，可能需要申请国家间的相互协商程序来解决。
依据国家税务总局关于发布《税收协定相互协商程序实施办法》的公告国家税务总局公告2013年第56号“第三条 相互协商的事项限于税收协定适用范围内的事项，但超出税收协定适用范围，且会造成双重征税后果或对缔约一方或双方利益产生重大影响的事项，经我国主管当局和缔约对方主管当局同意，也可以进行相互协商。”
随着我国企业走出去的步伐不断加快，国企之间的正常交易被认定为关联交易而被纳税调整的情况可能会不可避免经常出现，这对我国企业和税务机关来说是一个新的挑战，值得郑重面对。