域外采风（V）| 行政法的不确定未来【哥大Kessler&Sabel教授】

文献来源：Jeremy Kessler & Charles Sabel,  The Uncertain Future of Administrative Law, 150 Daedalus: The Journal ofAmerican Academy of Arts& Sciences【美国人文与科学院院刊】，188-207(2021).

The Uncertain Future of Administrative Law 行政法的不确定未来

编译人：卞格 清华大学人文学院2018级本科生

指导教师：陈天昊，清华大学公共管理学院副教授，清华大学法学院兼聘副教授

作者：

Jeremy Kessler，哥伦比亚大学法学院教授，主要研究方向为宪法与公共政策、行政法、法制史等。

Charles Sabel，哥伦比亚大学法学院教授，主要研究方向为宪法与公共政策、商法等。

---

随着美国总统选举动荡频出，民众对于美国行政体制的信心严重受挫，学界也因此开启了对行政法及行政国家发展趋势的讨论：在日益不确定的大环境下，行政法应该何去何从。

一派观点认为，现有的强行政国家模式对于国家的发展有利无害，其代表性人物为哈佛大学法学院Adrian Vermuele教授。Adrian Vermuele认为，未来的行政决策将更多依赖“第二秩序”而非“第一秩序”。换言之，行政决策的合法性可能并没有其可执行性或迫切性重要。在此情况下，法官应该尽可能地尊重行政裁量，而非基于传统理论去审查行政决策是否合法。

另一派观点则认为，不确定性背景下的行政国家模式将威胁司法权威、立法权力和总统制民主。这一观点的代表性人物为耶鲁大学法学院Nicholas Parrilo教授。Nicholas Parrilo指出，对于行政国家而言，不确定性只会导致行政指南的激增。行政指南仅依循简单的制定和修改程序，这很可能使得行政机关规避传统行政法所科以的严格程序，并借此规避法院的司法审查。美国环保署的一位官员说，指南是“行政机关实践的面包与黄油”；美国联邦食品药品管理局官员认为，“不能想象一个没有指南的世界。”

以上述学理讨论为基础，作者认为，政府对各类指导行为的日益依赖体现了行政国家发展过程中的重大转变，即，从过去的“逐案裁决（regulation by case-by-case adjudication）”的模式，转变为上世纪六七十年代的“通告评论式规则制定（notice-and-commentrulemaking）”模式。这要求我们承认并接受行政国家是会出错的这一认识，进而欢迎社会公众对它的批评和挑战，同时致力于持续解答并回应社会的质疑。为此，我们需要一套关于行政国家及行政法的新理论框架。

若基于传统的行政国家框架理论应对行政的指南。行政合法性来自于行政系统外部的政治约束和行政系统内部的专业技术。国会和总统都会对行政机关的行为进行约束。在行政系统内部，行政权力的行使必须遵照符合专业技术要求的流程，有此专业性的保证，行政决策在大多数情况下符合科学理性，且于法律上具有效力，总统制的约束也能避免行政决策患上官僚弊病，并体现民主精神。因此，即便政府的各类指导行为仅遵循简易的程序，但依然具有合法性。对于司法审查而言，其也应当局限于简单的形式审查或不予审查。因为行政法本身就是科层的，在行政决策的制定过程中，下级机关受上级机关约束，行政机关本身又受总统指令的约束，总统主义和专业主义的两重制约才是行政决策正当、合法、有效的关键保障。司法机关不应该将自己的专业认识和政治倾向凌驾于行政机关的专业认识和政治倾向之上，因此法院应该回避对行政决策的审查，即便要审查，也应该以尊重行政机关之意见为原则。

然而，作者认为，上述的观点并不能解决行政机关内部政治决策和专业决策不统一的问题，同时也不能很好地应对总统的越权和行政机关所面对的各种不确定性。在作者所提出的理论框架中，首先，行政指南应当突破科层式的架构，而应转变为沟通行政机关、司法机关和公众的桥梁。在现有的指南制定过程中，行政机关主要依据的并非上级机关的意见，而更注重与政策各相关方的互动，形成行政机关与社会群体的沟通讨论。各类指南应成为行政机关与外界沟通的信息载体。其次，司法机关依然应保留对各类指南进行司法审查的权力，以及时纠正指南的谬误，避免行政机关的无能或自利决策。司法审查的模式应当秉持“过程性审查”，即，重点审查行政机关采用或维持行政政策时的说理链条，比如行政机关是否进行了周详的考虑、是否比较了替代方案、是否回应了反对意见、是否和先前的政策保持一贯性。

作者同时指出了可供参考的现有制度资源。比如所谓的“严格的恣意与反复无常审查”（hardlook arbitrary and capricious review），此由法院在美国机动车制造商协会诉国家农场互助汽车保险案（1983年）[1]中提出。另还有Skidmore框架，这一框架指导法官‘审查行政机关考量的全面性、推理的有效性、与先前政策的一致性，以及所有行政机关用来说理的因素。学界原先主张限缩Skidmore[2]框架的适用范围，例如谢弗林（Chevron）案[3]和Auer案[4]中都要求法官接受存在歧义时行政机关的表面合理解释（faciallyreasonable interpretations）。然而在最近，法官和学者们已经开始探索Skidmore框架的更多可能。

总而言之，在作者看来，行政法未来应当成为协调不同类型的专业知识之工具，实现的方式应当是进行解释并澄清差异，而不是依靠政治或专业权威进行排序。除了过程性审查和内部行政法，行政机关亦需持续进行架构改革，以保持自己的灵活性，适应充满不确定性的未来。

【宋华琳审定】

---

[1] Motor Veh. Mfrs. Ass'n v. State Farm Ins., 463 U.S. 29 (1983)

[2] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944)

[3] Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.,468 U.S. 837 (1984)

[4] Auer v. Robbins, 519 U.S. 452 (1997)