新时代的刑事司法 | 王文华：互联网时代商人自治与刑事法治

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2017年11月18-19日，由浙江大学、阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅支持，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心（大数据+互联网法律创新团队）承办，以“互联网法学+人工智能法学”为主题的2017年互联网法律大会·未来论坛，在浙江大学之江校区成功举办。

在未来论坛第一单元“新时代的刑事司法”中，王文华教授做了“互联网时代的商人自治与刑事法治”的主题演讲。

王文华

北京外国语大学法学院教授、博导

电子商务与网络犯罪研究中心主任

以下为演讲内容：

各位嘉宾，上午好！我的演讲主题是“互联网时代商人自治与刑事法治”。以此为主题，一方面是出于我对经济犯罪的多年研究，另一方面是出于最近几年参与全国人大电子商务法立法调研、研讨。所以常常会将私法与公法领域的一些问题联系起来思考，同时在面对互联网时代的挑战时，也深感我们需要考虑一些基本问题。

关于商人自治。电子商务活动是提供商品或服务的活动，即便涉及互联网，但其和传统商品服务的基本适用原则应该是一脉相承的，即电子商务活动需要遵循自愿原则、意思自治原则。

一方面，这些原则的必要性在互联网时代表现得更加明显。互联网交易具有成本低、效率高、便捷性的特点，通过交易规则、服务协议等，当事人就可以达成合意、支付对价，因此对互联网经济活动的监管需要尊重市场经济中的商人自治原则。如果公法轻易介入，将给自愿原则、意思自治原则太多限制和干预，可能带来不良影响。

另一方面，商人自治也不是绝对的。当前，我国电商、电子支付等发展火热，总体量居世界第一毫无疑问（不知刚刚过去的双十一大家剁手了没有）。由此衍生的网络犯罪种类和数量也是体量很大的，虽然没有具体数据，但可以推测，世界范围内电子商务领域犯罪的最大体量也是在中国。网络犯罪给司法实务部门带来了极大的挑战，那么刑法应当如何介入呢？刑事法治应当如何实现呢？

一、互联网时代

商人自治与市场经济、法治经济的关系

企业家、平台、电商还有中小企业经营者认为，要尊重商人自治，刑法对很多不该看、不该管的行为介入太多。但从刑法修正案（九）的相关规定可以看出，在很多情况下是刑法先行。

刑法确实有其介入的必要性，这些年，我国的网络犯罪体量世界第一，类型上花样百出，比如刷单炒信、盗号、灰黑产业链、虚假认证等。无论在快递物流领域还是电子支付领域，出现的新型犯罪都值得我们对刑法现有的规定、概念、原理进行重新反思，是不是值得适用？我们该如何推进现有刑法？犯罪圈该划在哪里？也可以反过来思考另一个问题，商人自治的边界在哪里，到底给商人多大的自治权？

市场自治是市场经济发展的天然需要，商人自治是市场经济的必然要求，但是由于市场经济固有缺陷，其固有的盲目性、逐利性使得市场容易失控，容易产生负面效应。需要对它进行规制，但在具体规制措施上要做考虑。

二、刑事法治

在经济刑法、网络刑法领域存在的问题

从我国刑事法治历史上来看，我国长期实行重农抑商政策，在整个刑事领域这一政策长期存在，如果考虑刑民经济和行政审判领域，还有重刑轻民、重实体轻程序的政策。我记得我所在的法院院长，连续三、五届都是刑庭出身的，就觉得“刑老大”，刑庭的人稳重、信得过、政治也过关，维护一方安全，保护各方权利，所以重刑轻民，经济领域出现问题刑法也必须走在前面，经济走在后续。

此外，还有计划经济的影响，国家出手就可以控制经济，其实网络发展和产业发展中出现许多刑法问题。国家对民企的重视不够，然而大量平台、电商都是民营企业，在监管、刑事立法、司法中存在很多不公平的现象。另外，在经济刑法中，网络时代到来后，刑法第三章整体法益侧重点是秩序，第六章涉及经济犯罪等法益侧重点也是秩序，刑法将更多侧重点放在秩序，但对权利保障弱化。

对于涉网的立法防线时间提前了，这给原有的罪名、不同罪名之间的协调，与刑法以外其他法律之间的协调带来很多问题。

三、“法治”在经济方面的目的是什么

刑事法治，简单来说良法善治，怎样实现good governance呢？首先良法、其次善治。当前，在刑法领域更为迫切的是善治——良法总体上已经实现。相比立法要讲求的科学性、合理性，善治的实现更为困难。未来的刑法治理要达到什么目的？我们适用网络刑法要达到什么目的？个人认为：

第一，要通过打击网络犯罪，引领经济、促进经济发展，这一精神在十九大报告中也有体现；第二，要培养企业家的契约意识、规则意识，不要总想着打擦边球、贴着红线走去挣钱牟利；第三，要尽可能平衡公平与效率关系。

刑事法治作为法治的下位概念，同样也要为包括电子商务在内的其他产业健康有序发展提供良好立法和司法保障。灰黑产业链等不法行为的犯罪化，给刑法带来了不少挑战。比如在主观故意的认定上，因为是心理活动，线下认定已经很困难，线上认定就更加困难。那么电商平台给出的处罚可否作为认定售假故意的依据呢？对此审判实践中处理结果不一，有些法院认为可以据此认定，但有些法院认为，只有行政监管部门的处罚决定可以，也就是英美法上的Judicial notice。

简单地说，互联网时代既需要刑事法治规范互联网的秩序，也要尊重商人自治，才能在规范网络秩序的同时保护各方合法权益。既要保护商人，也要保护消费者，同时在不同的商主体之间进行平衡。也只有规范的秩序，才能促进产业发展，反过来也会促进商人自治。商人自治包括通过相关的行业协会的规范、规则自治，进行自律、自我完善、自我管理，这是软法，仅仅依靠刑事法治是不够的。对网络环境，需要综合治理，这个内容比较多，就不展开了。

平衡商人自治与刑事法治，在具体举措方面：

第一，互联网时代的刑事法治要从“侧重维护市场秩序、为建立市场经济体制服务”向“秩序与权益并重、促进平等和创新”转变；

第二，刑事法治的前提是尊重经济规律，运用互联网思维与时俱进。比如，全面考量保护公民个人信息、网络安全、电商经营者。电子商务活动应该尊重网络交易本身的特点，尊重当事人之间对自己行为法律属性的约定；

第三，对公有经济与民营经济的平等刑法保护；

第四，推进商人自治的国际化和刑事法治的国际化。以往前者走得较快，商事领域已经有一套成熟的国际规则（PICC、CISG）和电子商务示范法、仲裁示范法等，后者在经济犯罪、网络犯罪方面还需要进一步走向国际化。欧盟网络犯罪公约中的很多犯罪类型，已经跟不上实际需要，应该和其他国家联手尽快推进网络犯罪公约的制定。我们参与并考虑引领制定一部网络犯罪公约，也可以先从地区性的平台开始。

我的发言完毕，谢谢大家！

end

（整理人：何羽浓）

（摄影：徐贵、蔡文瑞）

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