【原创】数字法治的理论与实践——以计算机网络犯罪为视角

点击蓝字 ╱ 关注我们

本文作者

程志伟

浙江大学法律硕士

法治、数字法治与计算机网络犯罪

研究数字法治的理论与实践，首先需要明确何为数字法治，法治即法的统治，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序，数字法治则是强调在信息数据等新兴虚拟领域展开依法而治，而加强网络安全建设是进行数字法治建设、实现数字信息领域依法而治的重点工作。全面加强网络安全建设总的考虑是：建立健全网络安全责任制，全面提升全系统网络安全意识，健全网络安全制度机制，提升网络安全治理现代化能力。刑法作为规定犯罪和刑罚的法律又是社会安全治理和制度建设的最后保障，所以研究新兴计算机网络犯罪与网络安全建设对于数字法治建设有着重大意义。

本文就从计算机网络犯罪视角出发，来研究数字法治的理论与实践。现今世界各国对于计算机网络犯罪或多或少都有研究和规范，也有相应的国际公约的存在，如欧洲的《网络犯罪公约》，但我国计算机网络犯罪及相应规范具有发展快、基数大等鲜明的特点，相比而言更有研究的典型性，且具有本土性和研究的必要性，因此本文就以我国计算机网络犯罪为例进行研究。

计算机网络犯罪范围界定

计算机网络犯罪有广义说和狭义说两大类，广义说认为计算机网络犯罪可概括为实施了与计算机网络相关行为的犯罪行为，包括以计算机网络为工具进行犯罪、以计算机网络为侵害对象进行犯罪、为计算机网络犯罪提供工具等相关行为，其罪名包括了传统犯罪罪名和刑法专门规定的计算机网络犯罪罪名。

而狭义说认为广义说过于广泛，理由如下：其一，以犯罪方法作为根本标准概括犯罪类型是犯罪学的研究视角，在刑法理论上一般不采取此种划分方法；其二，通过计算机非法操作而进行的盗窃、诈骗、窃取国家秘密、商业秘密等犯罪，其犯罪方法或犯罪工具有非惟一性，若将此类犯罪均归结为计算机犯罪，那么我国刑法所规定的各类犯罪绝大部分可以归属于计算机犯罪这一犯罪类型，使计算机网络犯罪的内涵过于宽泛；其三，我国现行刑法典关于计算机网络犯罪的规定否定广义说，刑法典第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚，”表明以计算机作为犯罪工具所实施的各类传统犯罪不视为独立的新罪。

本文也认同该观点，计算机网络犯罪范围应当以侵害的对象或法益为标准，而不是以手段工具为标准，更不能以犯罪所在的空间领域为标准。过于扩大计算机网络犯罪的范围会将传统犯罪与新兴犯罪相混淆，将各个犯罪所侵犯的不同法益相混淆，且容易造成打击面过大过宽从而导致侵犯人权，最后还无法对计算机网络犯罪进行精细准确化地规制。当然按照我国《刑法》的规定也是否定了广义说，将计算机网络犯罪与传统犯罪区分处理。因此本文采用狭义说，主要研究的法条分布在妨碍社会管理秩序罪这一章中的第二百八十五条至二百八十七条之间，包括了非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪名。

对计算机网络犯罪以及我国相应刑法规范的研究

01

对计算机网络犯罪进行规范的合理性

研究计算机网络犯罪需要明确计算机网络犯罪罪名存在的合理性。首先刑法作为上层建筑的一部分需要适应经济基础的变化，在信息网络时代传统罪名无法完全规范以计算机、信息网络等作为侵害对象的行为，且传统犯罪空间已经从物理上的空间拓展到了新兴网络空间，面对这种变化，需要新增具体的计算机网络罪名。其次，计算机网络犯罪具体罪名与传统罪名并不排斥，两者是相辅相成的关系，若两者存在法条竞合，则应根据《刑法》第287条的规定，优先适用传统罪名。最后，包括德国、日本等在内的大陆法系国家也设立了相类似的罪名，显然对于计算机网络犯罪进行具体规范并设立具体罪名是有必要的。因此，在信息网络时代，我们需要承认有别于物理空间的信息网络空间的存在，也需要认可专门规范计算机网络犯罪的相应刑法法条存在的合理性。

02

我国计算机网络犯罪相关规范内容的历史演变特征

在确认相应罪名存在的合理性之后，需要在立法和解释上对其进行合法、合理的规制。我国在刑事立法层面上：包括1997年我国《刑法》中的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”；2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》中的“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”；2015年8月29日《刑法修正案(九)》中的“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“侵犯公民个人信息罪”。除此之外，我国还出台了大量的相关司法解释。

以此得出我国对计算机网络犯罪的规范内容的历史演变特征如下：

1、犯罪主体扩张。如新设立帮助信息网络犯罪活动罪，导致帮助行为正犯化，新设立拒不履行信息网络安全管理义务罪，使网络服务提供者也需要承担相应的作为义务，不作为则可能构成犯罪。

2、犯罪对象扩张。从一开始的只以计算机信息系统为犯罪对象设立罪名，后扩张到以整个信息网络为犯罪对象，增加了包括数据信息等在内的新的犯罪对象。

3、犯罪行为扩张。如在非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的基础上，新增了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等罪名，实现了规范计算机网络犯罪罪名的多样化。

4、最后，只有所保护的法益类型没有发生根本性变化。原有和新增的计算机网络犯罪罪名都集中在妨碍社会管理秩序罪这一章，可见所保护的法益仍是社会管理秩序，具体而言是信息网络空间的管理秩序。由此可见，在保护法益类型不变的基础上，计算机网络犯罪与相关规范的主体、侵犯对象和行为等要素的范围都是在不断扩张的。

END

本文作者：程志伟

本文编辑：周莙松

本文审阅：吴   芮

（限于篇幅，文中注释均已省略）

（本文观点和内容与本公众号无关）

延伸阅读：

主　　编：黄益豪

副  主  编：涂懿敏

来稿请投：[e-mail]

转载须授权