原创 | 关于《刑法修正案（十一）》“高空抛物”入刑的合理性分析

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本文作者

吴小强

浙江大学法律硕士

案情简介

近年来，有关“高空抛物”造成损害的案件层出不穷，对此人民群众反映出强烈的法律保障诉求，也引起了相关立法部门对“头顶安全”的立法重视。针对“高空抛物”的行为，《民法典》第1254条有较为科学的规定：实施“高空抛物”行为的侵权人要承担责任，查不清楚侵权人的，可能的侵权人要对被侵权人进行补偿。此外，物业管理公司、建筑物所有人要承担一定的赔偿责任。公安机关还应依法及时对这种案件进行调查，查清责任人。可见民法典对于“高空抛物”侵权的相关规定是比较科学的。对此《刑法修正案（十一）》第三十三条做出专门规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。此举意味着“高空抛物”正式入刑，刑法学界也对其入刑的合理与否展开讨论。

现有观点

“高空抛物”的入刑，体现了刑法对于人民诉求的积极响应，展现出一种积极的立法观，这与近年来刑法立法呈现出的活跃趋势相适应。通过对比其他国家对于高空抛物和高空坠物行为的规制可发现，他国对于“高空抛物”的规制多是以民事手段为主，极少数国家会选择使用入刑的方式。因为普遍认知上，刑法虽为最有效的手段但也是最严厉的手段，因此应当为最后的手段。从治理社会上看，刑法是通过其严厉的惩罚，而发挥其教育、规范等作用，故算不上最好的手段。刑法的治理往往以对于正常生活、生产秩序的“干预”为代价，基于此立场一些学者对“高空抛物”入刑提出不少批判，其大致包含以下两点：

其一：“高空抛物”入刑，违反刑法谦抑性原则。有学者指出，刑法作为最严厉的法，其新罪的设立应当保持谦抑性。对于“高空抛物”行为，运用民事的、行政的法律手段和措施足以规制，没有必要通过刑事立法将其规定为犯罪。而对于高空抛物所造成的损害问题，在现行《民法典》第1254条中已然作了科学的规定，《刑法修正案（十一）》完全没有必要重复规范，刑法原本应是最后手段，如此立法违反了刑法的谦抑性，属于情绪性立法，并不合适。

其二：“高空抛物”入刑缺乏必要性。即如果某行为完全能按照现行的刑法规定处理，或者极其罕见，就没有必要设立新罪或者新的条款。部分学者认为现行刑法对于“高空抛物”所造成的可能“危害公共安全”的行为亦做了规定，而对于不涉及刑法第114和115条的情形依照《民法典》可大致解决，再次将“高空抛物”单独入刑展示了刑法立法的象征性，其设立缺乏必要性。从该层面上看，部分学者认为，“高空抛物”的入刑，纯属为立法者为回应民众对犯罪的恐惧和不安的象征性立法行为，多设立出来的罪名会造成“备而不用”的情形。对于“高空抛物”的犯罪，用现行刑法足以解决。

因此，下文将针对“高空抛物”入刑所争议的谦抑性和必要性问题展开讨论。

合理性分析

刑法的严厉性决定了其应当保持谦卑，其目的在于强调区分“严刑酷法”，强调只有当其他法律不能很好达到规范效果时，刑法方可作为“最后手段”加以规制。对于谦抑性的理解，首先，其并不意味着不能设立新罪，也不意味着，其处罚的范围越小越好。其次，正如张明楷教授所言，社会发展变化，使国民的评价标准发生了变化，以前一般违法行为，现在上升为犯罪行为，是社会发展的必然结果。如此对于刑法谦抑性的理解亦不能定时定点标准化，而应当结合当今国民的评价标准，当一类型的事件已远超国民容忍范围时，其确有必要考虑通过刑法加以规范。对此笔者认为“高空抛物”入刑具有其合理性，其理由如下：

现行民法并不能有效规制“高空抛物”的违法行为

首先，由民法典1254条可知，民法对于高空抛物的追究，仅仅针对高空抛物对于他人造成损害的情形，而不能解决因高空抛物未产生损害后果，却已经危及公共安全的的情形。其次，民法与刑法追责的目的存在根本的差异，民法主要调整平等主体之间的人身财产关系，对于高空抛物而言，其追责方式为将损失弥补至侵权前状态。而刑法作为公法，其追责为国家或者社会公众依托国家的刑罚权，对于违反刑法之人进行规范性非难，并传递出对于高空抛物行为的否定性评价，以达到预防或减少犯罪的目的，这是民事罪责所无法达到的。结合上文所述，当今人们面对“头顶安全”这一危及生命权的问题时，容忍度已然大大降低，通过刑法对该行为作出否定性评价亦符合现实需求。

综上所述，强调通过民事追责以解决高空抛物问题，不能有效涵盖“高空抛物”的违法行为且其并不能达到有效遏制违法行为的目的，刑法的介入是对“高空抛物”追责机制的补足，其并未违反刑法谦抑性的原则。

现有罪名体系存在缺漏

从行为结果上看，“高空抛物”行为既可能侵害不特定多数人的人身财产安全，也可能侵害少数特定的人身财产安全，而按照现行刑法规定，前者显然属于危害公共安全犯罪，而后者则属于侵犯公民人身权犯罪及财产权犯罪的范畴。《刑法修正案（十一）》在刑法妨害社会管理秩序章第291条之一后增加一条，作为第291条之二规定高空抛物罪，显然是为填补高空抛物行为犯罪规范的不完整。那么其补足的是什么？

观察现行法可知，我国现行刑法中对于因高空抛物而对公共安全构成危害的规制主要由刑法危害公共安全章第114条及第115条承担。其中刑法第114条的“尚未造成严重后果”主要强调对公共安全造成具体危险但是无实害结果的情形，而刑法第115条“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”则与已造成实害结果的情形相对应，但114和115条均未包括仅对公共安全造成抽象危险的情形。由于仅危及公共安全的高空抛物行为停留在抽象危险犯阶段，难以评价为114条的“尚未造成严重后果”的具体危险犯，因此该情形难以为现有的罪名体系覆盖。

放眼实务中可发现，现实中大部分“高空抛物”行为，一般抛掷物体砸中的对象是特定的，且和放火决水等危害公共安全的行为相比，其结果一般为终局，不具有扩散性，故很难达到114、115条所规定的要件标准。然而正是因为其罪名体系的空缺使得在实务中“以危险方法危害公共安全”罪名的滥用，使得一些“高空抛物”行为被认定为“以危险方法危害公共安全”罪，此行为明显违反了罪刑法定原则。

然而《刑法修正案（十一）》增设作为抽象危险犯的高空抛物罪，补齐刑法规制高空抛物行为的罪名体系，使得“高空抛物”行为能形成完整的刑法规制。同时也能有效地防止出现在现实司法实践中时常将刑法第114条要求的“危害公共安全”理解不当现象，而对以危险方法危害公共安全罪作出不当扩大，违反罪刑法定原则的行为。

“高空抛物”入刑符合罪刑相适应的原则

刑法第114条是以放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为为规范对象而设定的刑罚标准，未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。而“高空抛物”行为由上述可知，多是发生在家庭生活中，对于尚未造成严重后果的行为，处以三年以上十年以下有期徒刑，明显刑罚过重，违背罪刑相适应原则。而在此次修正案中规定的“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，其惩处力度与危险驾驶罪相当，且从各地目前宣判的高空抛物案件来看，量刑幅度也均在一年有期徒刑以下，多适用缓刑，属于“小惩以诫”，恰是罪刑相适应的体现。

总结

综合上述，此次《刑法修正案（十一）》提出的“高空抛物”入刑的立法初衷，主要是针对公民家居高层建筑时的日常行为，具有其合理性和必要性。但正如前文说到“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”虽属于“小惩以诫”，但在现实生活中，特别是对于贯彻严厉的前科制度的我国，刑事犯罪的记录可能影响着当事人及其家属的政审、求职等事务，故在实务中法官对高空抛物罪的判断认定时，依然要时刻牢记刑法的谦抑原则，保持公允公正。

END

浙江大学《刑法学》课程作业

图片来源：数字法学

本文作者：吴小强

本文编辑：周莙松

本文审阅：吴    芮

（限于篇幅，本文注释均已省略）

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