原创 | 销售“枪形钥匙扣”，应该判处有罪吗？

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本文作者

陈高赞

浙江大学法律硕士

案情简介

2012年，李安龙通过互联网在国外购买了一个枪支形状的钥匙扣挂件，该钥匙扣是用锌合金制成，硬度低，易变形，重量只有30克，可作为装饰物。从2013年开始，李安龙委托生意伙伴许江华、梁峰以买来的钥匙扣为原型复制生产，并在他的微信朋友圈和电商平台上以200元左右的价格出售。有时，李安龙还会将摔炮中的火药拆下来，做成自制“子弹”免费送给买家。郭嘉是李安龙的买家之一，并最终成为了其下线代理商。

2015年，厦门警方曾对李安龙出售的枪形钥匙扣进行检查，但未通知其不可销售，也无任何处罚。2018年，鞍山警方在厦门以涉嫌非法买卖枪支罪逮捕李安龙，并搜查出62个枪形钥匙扣和若干零件。经鉴定，这62只枪形钥匙扣是以火药为动力的自制袖珍转轮手枪，属于非军用枪支，枪口比动能均超过1.8焦耳/平方厘米。随后，鞍山警方还逮捕了许江华、梁锋、郭嘉等人。2019年4月3日，鞍山市人民检察院以“非法制造、买卖、邮寄枪支”等罪名，对李安龙、许江华、梁锋、郭嘉等人提起公诉。2020年年末，该案公开庭审。

现有观点

“气枪”大妈赵春华、仿真枪少年刘大蔚、“军火”小贩王国其，此类让人大跌眼镜的“枪支”案件引起了人们广泛的关注和讨论。有观点认为此类案件的争议焦点在于枪支鉴定标准应为如何。对于被告人，学界普遍认为应该判处被告人无罪，但角度各异。

（一）枪支鉴定标准的界定

由于不同的枪支认定标准将决定被告人是否定罪，进而影响到量刑，故对刑法意义上枪支认定标准的争论是此类案件最大的争议点。经整理，现有的观点如下：

公安部的标准* 能否作为鉴定枪支的依据	刑法意义上的枪支 能否由公安部的标准决定
可以	可以
可以	不可以
不可以	可以
不可以	不可以

*注：公安部的标准主要指《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》

01 观点一

观点一即公安部的标准可以作为枪支鉴定的标准，且刑法意义上的枪支可以由公安部的标准界定。在司法实践中多体现出这种观点，以前文所提及的几个案件为例，人民法院皆根据公安部的标准认定其所持物品为枪支并据此作出了判决。最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复也体现了这种观点，“对于……枪口动能比较低的枪支”，可见其默认了枪口动能比较低的“枪支”应该被认定为枪支，实则是承认了公安部关于枪支的鉴定标准。但在量刑方面，则有“应当综合考虑……确保罪责刑相适应”的表述。

02 观点二

观点二即公安部的标准可以作为枪支鉴定的标准，但刑法意义上的枪支不可以由公安部的标准界定。有学者从合宪性的角度分析此观点，即与枪支有关的犯罪属于法律的绝对保留事项，应该由全国人大及其常委会制定的法律来加以规定。在空白刑法立法模式下枪支入刑的标准，从形式的角度看，有违法律保留原则、行政法律保留原则、立法法律保留；从实质的角度看，枪支入刑标准符合目的正当性原则、妥当性原则，但不符合均衡性原则和必要性原则。所以，从行政的角度而言，公安部规定枪支标准无可厚非，但从刑法的角度而言则有违宪的嫌疑。

03 观点三

观点三即公安部的标准不可以作为枪支鉴定的标准，但刑法意义上的枪支可以由公安部的标准界定。此观点看似前后矛盾，实则属于第一种观点。持该观点者认为现有的公安部枪支鉴定标准并不合适，但只需对其加以修改，使其符合社会实际和民众认可，即可作为刑法认定枪支的标准。

04 观点四

观点四即公安部的标准不可以作为枪支鉴定的标准，且刑法意义上的枪支不可以由公安部的标准界定。此观点是观点二的激进型。在“枪形钥匙扣”案中，被告人的辩护律师即持此种观点，理由有三：第一，枪支鉴定过程有漏洞；第二，枪支鉴定方式容易导致动能测定存在误差；第三，相较于他国，我国的枪支鉴定标准过于严苛。因此，以存在问题的标准作为刑法的衡量标准必然是不妥当的。

（二）无罪理由

因本案判决结果未出，故笔者参考赵春华案学者们的无罪观点，提炼了在本案中仍可能适用的理由：

1.法益侵害角度。该角度认为无罪的理由是本案不存在刑法上有意义的行为，因为本案中的行为不属于一经发动就会造成法益侵害风险急剧升高、危害结果难以挽回的行为或是一经完成就会造成法益受到侵害的行为。

2.规范性构成要件要素的故意认定角度。规范性构成要件要素应该以社会一般人的标准进行评价，本案的行为明显超出了公众的认知范畴，也可得知当事人并无犯罪的故意，因此应该认定为无罪。

本文观点

01 关于枪支鉴定标准的界定

关于此案刑法意义上的枪支认定，笔者更加认同第二种观点，即“公安部的鉴定标准可以成为枪支鉴定的标准但是不能作为刑法意义上的枪支鉴定标准”，理由如下：

第一，从位阶看，《枪支管理法》是全国人大制定的法律，其位阶要高于公安部的枪支鉴定标准。按照我国的法律适用原则，刑法意义上的枪支应该根据《枪支管理法》界定，即以“足以致人伤亡或者丧失直觉为判断标准”，而非以位阶更低的公安部的标准来界定。

第二，从合宪性角度看，由于枪支的犯罪属于犯罪与刑罚类事项，是绝对法律保留事项，理应由全国人大及其常委会制定的法律规定。由国务院的下属部门公安部规定枪支的入刑标准存在违宪的嫌疑，不宜作为刑法意义上的枪支鉴定标准。

第三，从立法目的看，公安部的枪支鉴定标准是为了日常秩序的维护，刑法的目的是为了惩戒犯罪以及保障公民的人身利益，因此对于枪支的界定在刑法上不应该过于严厉，否则将有违刑法的谦抑性。

第四，从民意和常识看，公安部的枪支鉴定标准将生活中的常见行为如射击气球、买卖仿真枪等都认定为枪支虽有不妥然民众尚可理解，但倘若将此认定为是犯罪活动，则于公众和常识所不能接受。

02 关于是否应该判处被告人无罪

在本案中，笔者认为若枪支鉴定标准不由公安部界定，则被告人应该被认定为无罪。但由于已有诸多判例在前，显然从枪支鉴定标准的角度入手确定被告无罪的可能性微乎其微。那么退而求其次，在承认刑法意义上的枪支可以由公安部的枪支鉴定标准界定情况下，被告人是否有无罪的可能性呢？笔者认为有两个进路：

1.行为人的行为不具有法益侵害性

根据法益侵害说，不法即违法性的实质是对法益的侵害和威胁。如果一种行为没有造成法益的侵害或者危险，就不具有刑法处罚性。笔者认为李某的行为并不具有法益侵害性。

第一，从被告人的经商经历看，此行为无法益侵害性。被告人从2013年开始经商到2018年被鞍山警方抓捕，期间肯定销售出一定数量的枪形钥匙扣，但在中国裁判文书网进行检索后发现并无与枪形钥匙扣有关的刑事案件，因此有理由相信被告人的行为无侵害法益的危险。

第二，从销售、制造特殊形状的钥匙扣这一行为看，通常而言也不具有危害性。尽管其被鉴定为枪支，但正如刀可被认定为凶器一样，从某种意义上任何东西都能够成为犯罪工具。故不能因为该物品存在危害的可能性就认定其行为存在社会危害性。

2.行为人无犯罪故意

非法制造、买卖、邮寄枪支罪的主观要件要求当事人具有故意。

第一，从商品的构造而言可推测当事人不具有犯罪故意。根据律师以及当事人对该商品的调查，如果要往枪形钥匙扣里填装所谓的“子弹”则需要将整个钥匙扣全部拆卸。而枪形钥匙扣仅4厘米左右的长度导致该拆卸过程必然相当繁琐。若行为人真有犯罪故意且是通过买卖、制造、运输的方式实现的，则其必然希望犯罪能够快速的实行并且范围要尽可能扩大，但现实恰好与之相反。

第二，从犯罪论的角度。若行为人真知道贩卖此商品会使自己蒙受牢狱之灾，其势必要做些掩饰，在监控密布、举报横行的今天，极不可能以快递这些需要进行实名身份认证的手段进行犯罪活动，并在经受厦门警方的细致检查后仍能幸免，并堂而皇之经营5年之久。

第三，根据一般人的认识水平。行为人根本无法认识到此四厘米长的物品属于枪支的范畴即尽管当事人符合枪支制造的形式但是无法满足枪支制造的实质。根据一般人的认识水平，有理由相信当事人被认定为犯罪时亦有此种反应即将自己的行为认定为贩卖造型独特的钥匙扣而非枪支，因此就谈不上对枪支的认识，遑论成立故意。

03 总结

综上，笔者认为应该判处当事人无罪。另外，若按判例思路判决，不仅判决的法律效果难以保障，也会取得不良的社会效果。最高人民法院提出审判要实现社会效果和法律效果的统一。因此，判决能否得到人民群众的认可及是否于法有据是我国衡量判决成功与否的重要标准。

本案中，被告人被搜索出的“枪支”有62支之巨，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及刑法第一百二十五条的规定，量刑极有可能达到最严重的死刑。但是很明显这样的判决并不能得到人民群众的衷心拥护——人们很难想象，销售枪形钥匙扣即有特殊形状的装饰品的行为会导致死刑的严重后果。同时，这也会引起人们对公安部枪支鉴定标准的再思考，一个部门的规范性文件就拥有置人于死地的效果，易引起国家公权力的恐惧，进而削弱公众对政府的信任。

END

浙江大学《刑法学》课程成果

本文作者：陈高赞

本文编辑：涂懿敏

本文审阅：周莙松

（限于篇幅，文中注释均已省略）

（本文观点和内容与本公众号无关）

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