原创 | 直播刷粉刷人气之案例分析

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本文作者

邬馨远

本文系浙江大学

《互联网与法学》课程成果

一、案件梳理

（一）

案情概要

吴承睿是淘宝店铺“聚人工作室”的经营者，该店铺推广和销售“企鹅电竞一条龙服务”，针对“企鹅电竞”产品增加用户观看人气、增加用户虚假粉丝数量。吴承睿在2019年1月1日至2020年7月8日期间，销售涉案链接总金额为85375元。

（二）

争点案情概要

1.吴承睿通过技术手段为企鹅电竞用户实现虚假增人气、增粉服务的行为是否构成《反不正当竞争法》第二条、第八条、第十二条规定的不正当竞争行为。

2.损害赔偿的金额的确定。

（三）

判决

1.吴承睿通过技术手段为企鹅直播用户提供虚假增粉、增人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为，应停止侵权并赔偿损失。

2.综合考虑多种因素以及腾讯公司为维权而支出的合理费用，酌定赔偿金额为16万元。

二、案例评析

（一）

判决分析

本案探讨的是新时代背景下的新问题，即给直播刷人气刷粉的问题，类似淘宝店铺的刷单炒信。

只有在不属于《反不正当竞争法》明确列明的不正当竞争行为但又确实违反诚实信用原则以及公认的商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的情况下，才有必要适用《反不正当竞争法》第二条予以规制。因此，该行为是否构成不正当竞争行为，应先考虑第二章的具体条款予以评价。

根据《反不正当竞争法》第八条，主播通过刷粉、刷人气来虚增其直播服务的关注度，明显会使得观看的消费者对其直播服务质量产生错误认知，误导消费者，破坏了腾讯的企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱了主播间的正常竞争秩序，侵害了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为。吴承睿通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

这里存在第八条的责任主体问题。主播能否算是经营者？经营者概念与消费者相对，尽管主播是借助企鹅电竞平台进行直播，但根据《反不正当竞争法》第二条，其为观看者提供了直播服务，也应被纳入经营者范畴。由此，也衍生出一个问题，即同平台其他主播能否据此向法院提起诉讼呢？根据平台的推荐算法，人气和粉丝数量决定了主播的当前和未来可能收入，因此刷粉刷人气的行为必然会使得其他主播受损，那么他们当然也有损失存在。

至于第十二条的适用问题，第十二条是应时代要求新增的网络经营的不正当竞争行为。第四款作为兜底规定，在本案此种情况下也可以得到适用，之所以规定这一兜底条款，只是考虑到网络的发展迅速，可能发生难以预料的情形，与《反不正当竞争法》第二条相比，此处是立法者的特意为之。但是既然已经满足第八条的帮助其他经营者虚假宣传，对于同一种行为也就没有必要采用第十二条，毕竟要审慎地决定口袋条款的边界。

就赔偿数额而言，法院认为吴承睿违背基本的诚信，损害了市场竞争秩序，给腾讯公司及社会所带来的不良影响及损害远远超过其获利，因此酌定达其营业额两倍的赔偿额。根据《反不正当竞争法》第十七条，在实际损失难以确定的情况下，应当按照侵权人所获利益确定。加倍的情况按照法律规定应存在于经营者恶意实施侵犯商业秘密的行为且情节严重的严重情形中。本案中，吴承睿刷粉刷人气的行为之恶性显然不足以与恶意侵犯商业秘密相比，既然难以确定实际损失情形下，按现有法律应当以吴承睿之获利为赔偿数额。此处，却选择营业额的两倍作为其赔偿额，解释为“不良影响及损害远远超过其获利”，似乎有滥用自由裁量权而使法条空置之嫌。

（二）

遗留问题

尽管本案的案情并非十分复杂，主要就是被告人利用技术手段为游戏主播刷粉刷人气，但其相关问题仍有很多值得讨论。

一是刷粉刷人气是否可能构成刑法上的犯罪

在类似的直播刷人气案件中，此种行为可能构成破坏计算机系统罪。在该案中，被告人刷人气的方式与本案并不相同，该案中被告是通过编写外挂软件程序，直接修改平台服务器上的人气数据。本案则是通过技术手段模拟大量观众，以达到刷粉丝刷人气的目的。由于并没有侵入平台的服务器。根据《刑法》第二百八十六条，增加数据的行为需要直接发生在计算机系统中才可以构罪。

在类似的刷单炒信案件中，正向刷单可能构成非法经营罪。在该案中，被告人通过建立刷单炒信平台吸纳淘宝卖家接受任务，虚假交易并进行好评，被认为违反国家规定，扰乱交易秩序，根据《刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。类似的案例还有郭远昊、郭远麒等非法经营案。由于刑法之谦抑性，此处的“国家规定”应作狭义理解。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的 决定》第三条规定和《互联网信息服务管理办法》（中华人民共和国国务院令第292号）第十三条规定均符合此要求。为此，也有相关的司法解释加以明确。但问题就在于本案的行为是否也能构成非法经营罪。在本案中，被告人也是通过技术手段帮助主播刷粉刷人气，使得消费者对主播提供的服务存在错误认识，既扰乱了主播间的竞争秩序，也损害了平台的评价机制，同刷单炒信行为十分类似，单纯从行为看，也可能构成非法经营罪。当然，在非法经营罪中，还有数额的要求。在上述两则刷单炒信案例中，被告人的违法所得达数十万或数千万之多，本案当中的八万余元相对来说，的确并不严重，因此关键在于情节严重对于违法所得数额的要求。由于此处是属于互联网犯罪，因为人群基数大且互联网可以突破地域限制，互联网犯罪往往可能造成十分巨大的损害。那么，对于互联网犯罪的规制也应当十分审慎。一方面，严厉打击以预防类似犯罪，另一方面，作明晰的界分，避免所有程度的行为都被入罪。因此，八万余元相对来说，并不一定可以算得上情节严重，也就不一定构成非法经营罪。

二是主播的虚假宣传是否可能构成广告法上的虚假广告罪

正如上述，显然在此过程中，主播通过刷粉刷人气的平台欺骗消费者，使其对自身的直播质量产生错误认识，很有可能构成广告法上的“虚假广告”，但关键问题在于此处的信息能否被认定为广告。

司法实践中，对于主播的广告问题通常集中于主播的身份认定上。在主播作为经营者的问题上基本达成了共识，但问题在于主播能否被认定为广告代言人。根据《广告法》第二条，广告的代言人包括以自身形象推荐、证明商品或服务的自然人，那么主播在直播时推荐商品，显然从构成要件上是符合的，但仍旧存在问题。如果主播被认定为广告代言人，那么在直播中的言行很有可能被认定为广告。比如主播使用“最好”“第一”等极限词很有可能是违反广告法的行为，这样的规制很有可能压制整个直播行业的发展空间，带来灭顶之灾。因此，从目前的法律法规来看，主播在直播间内的带货行为暂时不应被认定为广告，以促进相关行业的发展。

但是，本案涉及的是游戏主播，虚假性主要体现在主播直播间的人气数据和粉丝数量，这与主播的带货行为有所差别。问题更多在于此种行为能否认定为广告。根据《广告法》第二条，介绍自己所推销的商品或者服务的行为很有可能构成广告。从这一角度上，刷粉刷人气的主播很有可能违反广告法，其行为构成虚假广告。但由此理解广告，很容易混淆广告与一般的商业宣传。之所以对广告进行强管制，与其公开性、媒体性有很大关系。正如广告法的规定，广告通常涉及多方主体，有广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。在本案中，粉丝量和人气尽管会影响主播的曝光机会，但主要是在直播平台上显示，并没有通过专门的广告经营者或发布者加以展示，应当不认定为广告，不实行强管制，因此刷粉刷人气的主播也不违反广告法，其行为不构成虚假广告。

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