判例 | 长茄没卖出，罚7万，处罚畸轻畸重？

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[摘要]本案中，上诉人虽然不是克百威农药的生产者和使用者，亦不是蔬菜（长茄）的种植者，但是，上诉人作为蔬菜购销经营者，其进行蔬菜（长茄）的市场销售应当遵守《食品安全法》的规定，被上诉人作为寿光市的食品药品监督管理行政部门有权依据《食品安全法》的规定对上诉人进行蔬菜（长茄）销售经营的行为进行监督管理。

（2017）鲁07行终136号

案经一审法院审理确认以下事实:原告景福蔬菜购销处的类型为个体工商户，经营者为赵某，经营范围为蔬菜购销。

2015年12月3日，被告寿光市市场监管局对原告购销的长茄进行了抽样，并制作了《寿光市食品安全抽样检验抽样单》，原告经营者赵某予以签字、被告予以盖章确认，该抽样单载明抽样基数/批量为200公斤，单价为6元/公斤，抽样数量（含备样）为3公斤。

后经青岛市华测检测技术有限公司对样品进行了检验，检验报告（NO:FDD03H013967004C）显示抽检样品克百威项目不符合GB2763-2014食品安全国家标准食品中农药最大残留限量要求，检验结论为不合格。

被告于2015年12月15日制作了案件来源登记表、立案审批表，决定对案件立案查处。

2015年12月15日，被告向原告送达了以上检验报告，原告经营者赵某对检验结果提出异议，在规定时间内提出了复检申请。

经山东省食品药品检验研究院复检，出具了编号为SW201532839的检验报告，检验结论为该样品克百威项目不符合GB2763－2014标准要求。

2016年1月11日，被告将该复检的检验报告送达原告，原告经营者赵某在询问笔录即2号证据中对该检验报告表示无异议。

被告认为原告景福蔬菜购销处涉嫌经营克百威含量超标的长茄一案，当事人涉嫌犯罪，将案件移送寿光市公安局查处，并制作了《寿光市市场监管局涉嫌犯罪案件移送书》、《涉嫌犯罪案件情况调查报告》、《涉嫌犯罪案件移送审批表》。

2016年3月14日寿光市公安局向被告送达了《赵某经营的长茄检出禁用农药案件情况说明函》，认为案件未达到刑事立案条件，请被告依据相应行政法规对相关单位及个人给予相应处理。

2016年5月5日，被告单位的此案件承办人作出了案件调查终结报告，建议对当事人作出罚款90000元的行政处罚。

2016年5月11日，被告对此案进行了合议，合议人员认为克百威属禁用高毒物质，应从重处罚，形成的合议意见为“景福蔬菜购销处违反了《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）第三十四条第（二）项的规定，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，处90000元罚款”。

2016年5月17日，被告核审机构核审认为该案事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定性准确，程序合法，但自由裁量不合理，建议办案机构纠正。

2016年5月18日，被告再次组织对该案进行合议，合议人员认为当事人既存在从重处罚情节，又因当事人自抽检后就将剩余长茄封存并未出售，存在从轻处罚的情节，建议对当事人作出罚款70000元的处罚。

2016年5月26日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书，告知了其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容（处罚70000元），并告知了其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，次日原告向被告提出了听证申请。

2016年6月6日，被告向原告送达了行政处罚听证通知书，2016年6月14日，被告组织当事人举行了听证，2016年6月17日，听证主持人作出了听证报告，提出的处理意见和建议为“拟作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，定性准确，处罚适当、程序合法，同意拟作出的行政处罚建议。”。

2016年6月27日，经被告负责人审批，被告作出了寿市监行处字〔2016〕第（23－008）号行政处罚决定书，对原告作出罚款70000元的行政处罚。

原告不服，在法定期限内向一审法院提出行政诉讼。

另查明，被告的行政处罚决定书记载“该批次长茄当事人自述是2015年3月3日共购进200千克”，该购进时间2015年3月3日与赵某在询问笔录中陈述的购进时间“2015年12月3日”不符。

此外，关于抽样后，原告该批剩余长茄是否出售，根据被告提供的询问笔录及案件合议记录，可以认定原告自抽检后就将剩余长茄封存，腐烂后已作为垃圾处理，并未出售。

一审法院经审理认为，根据《寿光市人民政府关于印发寿光市市场监管局主要职责内部机构和人员编制规定的通知》（寿政办发〔2015〕16号）印发的《寿光市市场监管局主要职责、内部机构和人员编制规定》，原寿光市工商行政管理局、原市质量技术监督局、原市食品药品监督管理局的职责划入寿光市市场监管局，因此被告作为县级以上人民政府食品药品监督管理部门，对违反《食品安全法》的行为有依法作出行政处罚的法定职权。

本案被告在作出处罚决定的过程中，履行了立案、调查取证、合议、听证等程序，处罚前告知了当事人拟作出处罚决定的事实、理由和依据，告知了当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，调查终结后，被告负责人对案件亦进行了审查审批，故被告作出的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）等关于行政处罚程序的规定，应当认定程序合法。

《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项明确规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂:××性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”，根据原告的营业执照（副本），其经营范围为蔬菜购销，因此原告作为蔬菜的经营者应当遵守该条的规定。

而原告景福蔬菜购销处购进的长茄经被告抽样，并经青岛市华测检测技术有限公司检验，克百威项目不符合GB2763-2014食品安全国家标准食品中农药最大残留限量要求，检验结论为不合格，后经山东省食品药品检验研究院复检，检验结论仍为该样品克百威项目不符合GB2763-2014标准要求，因此该两份检验报告足以证实原告2015年12月3日购进的该批长茄克百威农药残留超标。

因此应当认定原告作为蔬菜的经营者，违背了以上《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定。

被告根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证:（一）生产经营××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”之规定，对原告作出罚款70000元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，但被告作出的行政处罚决定记载的原告购进长茄时间为2015年3月3日与原告经营者赵某在询问笔录中的陈述不符，存有瑕疵，应予补正。

原告主张其非克百威农药的生产者和使用者，也非长茄的种植者，对其处罚无事实依据。

一审法院认为，《食品安全法》第二条第二款明确规定，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定等应当遵守本法的规定，因此原告虽然并非克百威农药的生产者和使用者，亦非长茄的种植者，但其作为经营蔬菜购销的个体工商户，有遵守《食品安全法》的法定义务，《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条等对其具有当然的法律约束力，对其经营的长茄农药残留超标的行为，原告应当依照《食品安全法》的规定承担相应责任，其主张对其处罚无依据，不予支持。

原告主张适用《食品安全法》第一百二十四条的前提是有违法生产货值金额，而该单位无违法生产货值金额，未造成社会危害，对其处罚不符合法律规定，一审法院认为，此处的货值金额为违法生产经营的货值金额，包括已售出和未售出的产品货值，未予售出，可以作为被告裁量时考虑的从轻情节，但不能作为无货值金额的依据，虽然原告在被告抽样后对该批剩余长茄未予销售，但并非没有货值金额，原告经营者在《寿光市食品安全抽样检验抽样单》中亦认可该批长茄数量为200公斤，单价为6元/公斤，因此原告主张无货值金额，不具有处罚的前提，亦不予支持。

对于原告主张的未造成社会危害不应处罚的问题，一审法院认为原告作为食用农产品的经营者，经营范围为蔬菜购销，因其进货查验出现疏漏，使农药残留超标的蔬菜进入流通环节，本身即具有社会危害性，至于是否已造成社会危害与《食品安全法》第一百二十四条的适用无关，该主张亦不予支持。

原告主张被告未根据《行政处罚法》第五条规定的处罚与教育相结合的原则，责令原告整改，如原告不整改，再行处罚，被告直接作出处罚决定，适用法律错误，一审法院认为，《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

”，被告在实施行政处罚时虽未责令当事人改正，但鉴于被告在调查取证阶段，对原告经营者赵某询问时，得知其已将剩余长茄作为垃圾处理，并未售出，故被告在实施行政处罚时再行责令改正并无实际意义，被告直接依据《食品安全法》的规定对原告作出处罚，并无不当，亦不因此影响行政处罚程序的合法性，故对于原告该主张亦不予支持。

综上，被告对原告作出的行政处罚决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告的起诉理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条  之规定，判决驳回原告景福蔬菜购销处的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告负担。

上诉人景福蔬菜购销处上诉称，1、上诉人不是克百威农药的生产者和使用者，也不是长茄的种植者，上诉人不存在违反《食品安全法》的情形，所以被上诉人对上诉人进行行政处罚无任何事实依据，认定事实错误。

2、根据《行政处罚法》第四条的规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当，上诉人没有生产农药残留超标的食品，没有造成社会危害，被上诉人对上诉人进行处罚没有法律依据。

根据《食品安全法》第一百二十四条的规定，对违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款。

该条规定的前提是有违法生产货值金额，而上诉人并没有违法生产货值金额，所以被上诉人适用《食品安全法》第一百二十四条规定对上诉人处罚70000元属于适用法律错误，处罚过重。

根据《行政处罚法》第五条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

上诉人在管理上存在不足，但却一直努力严把质量关，被上诉人作为监督管理部门应该坚持处罚与教育相结合的原则，责令整改，给上诉人一个改正的机会，而不是直接作出处罚决定。

综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案情，依法改判，撤销被上诉人作出的寿市监行处字[2016]第（23-008）号行政处罚决定书或对本案发回重审。

诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人寿光市市场监管局答辩称，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，裁量合理。

上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。

请求人民法院依法裁判。

原审期间各方当事人提交的证据材料已随案移送本院，上述证据在原审中已经质证。

经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，本案的主要争议焦点在于被上诉人寿光市市场监管局于2016年6月27日对上诉人景福蔬菜购销处作出的寿市监行处字[2016]第（23-008）号行政处罚决定是否合法、合理，主要涉及以下几个方面的问题。

一、关于上诉人主张被上诉人作出涉案行政处罚决定没有事实依据，认定事实错误的问题。

《食品安全法》第二条第二款规定:“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。

但是食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。

”第六条第二款规定:“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。

有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。

据此，县级以上地方人民政府确定的食品药品监督管理行政部门有权依据《食品安全法》的规定对食用农产品的市场销售进行监督管理。

本案中，上诉人虽然不是克百威农药的生产者和使用者，亦不是蔬菜（长茄）的种植者，但是，上诉人作为蔬菜购销经营者，其进行蔬菜（长茄）的市场销售应当遵守《食品安全法》的规定，被上诉人作为寿光市的食品药品监督管理行政部门有权依据《食品安全法》的规定对上诉人进行蔬菜（长茄）销售经营的行为进行监督管理。

《食品安全法》第三十四条规定:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品。

……（二）××性微生物、农药残留、兽药残留、生物霉素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……。

”据此，农药残留含量超过食品安全标准限量的食品及食品相关产品属于禁止生产经营的范围。

被上诉人在行政检查过程中，对上诉人购销的批量为200公斤、单价为6元/公斤的长茄进行了抽样，并经青岛市华测检测技术有限公司检验、山东省食品药品检验研究所复检，检验结论均为所抽检样品克百威农药不符合GB2763-2014标准要求，即上诉人所购销的200公斤长茄存在克百威农药残留超标。

因此，被上诉人据此作出涉案行政处罚决定，认定上诉人存在购销经营克百威农药含量超标的长茄的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第（二）款的规定，并无不当。

二、关于上诉人主张被上诉人作出涉案行政处罚决定适用法律错误及处罚过重的问题。

《食品安全法》第一百二十四条第一款规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证:（一）生产经营××性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……。

”据此，生产经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品的，应当依据《食品安全法》第一百二十四条的规定承担法律责任，食品药品监督管理行政部门应当依据该条款对生产经营农药残留含量超标食品的违法行为人作出相应的行政处罚。

因此，由于上诉人存在购销经营克百威农药含量超标的长茄的违法行为，被上诉人依据《食品安全法》第一百二十四条的规定对其作出行政处罚不存在适用法律错误的问题。

同时，《食品安全法》第一百二十四条所规定的货值金额为违法生产经营的货值金额，包括已售出和未售出的食品货值，而非仅指已经售出的食品货值，故被上诉人根据上诉人涉案长茄数量为200公斤，单位为6元/公斤，而认定上诉人的涉案货值金额不足一万元，从而依据《食品安全法》第一百二十四条规定的“……货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”进行处罚，适用法律正确。

《行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

”食品安全问题关系着公众身体健康和生命安全，购销经营农药残留含量超标的食品，本身即具有很大的社会危害性。

被上诉人根据上诉人购销经营克百威农药含量超标的长茄的违法事实、社会危害性，在考虑上诉人在被上诉人抽样后未将涉案长茄售出的情节的同时，对上诉人作出行政处罚罚款70000元，符合《食品安全法》第一百二十四条及《行政处罚法》第四条第二款的规定，不存在处罚畸轻畸重的情形，处罚适当。

三、关于被上诉人作出涉案行政处罚决定程序是否合法的问题。

上诉人主张被上诉人应当作出责令改正处理而不是直接作出行政处罚，对此，依据《行政处罚法》及《食品安全法》的相关规定，对于购销经营残留农药含量超标的食品的违法行为，责令改正并非进行行政处罚的前置程序，并且上诉人称其在被上诉人抽样后即已经将涉案长茄作为垃圾处理，并未售出，故被上诉人对上诉人的违法行为未责令改正不影响行政处罚程序的合法性，上诉人的该项主张不成立，依法不予支持。

经审查，被上诉人作出涉案行政处罚决定，履行了立案、调查程序，处罚前告知了当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人享有的陈述申辩权，依法进行了听证，在经负责人审查审批后，作出了涉案行政处罚决定，并送达上诉人，符合《行政处罚法》规定的行政处罚程序的规定，处罚程序合法。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二〇一七年七月二十四日

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