判例 | 协同垄断行为，哪些认定标准和因素？
点上面蓝字“质量云”关注微信号
[摘要]竞争有序的市场，既要让企业进行充分的市场竞争，又要使商业竞争处于依法有序的状态，最终形成一个企业自主经营公平竞争、消费者自由选择自主消费、商品和要素自由流动平等交换的现代市场体系。
在此过程中，不仅需要有效的监管以充分发挥法治体系下市场的资源配置作用，亦离不开经营者以及行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织等各方主体的积极参与和共同努力。
（2018）京02行终82号
2016年9月18日，安徽工商局对海基业公司作出被诉行政处罚，主要内容为:“海基业公司和兆日公司、信雅达公司均在安徽市场销售支付密码器，经营同种业务，是具有横向竞争关系的独立法人，本应依据法律规定和市场经济规则开展充分有序的市场竞争，但却以中国人民银行合肥中心支行（以下简称人行合肥支行）行政限定为由，积极组织实施划分销售对象来分割支付密码器销售市场。
……海基业公司与其他两家公司采取协调一致的行为在安徽省分割支付密码器销售市场，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条 第一款 ‘禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议’第（三）项 ‘分割销售市场或者原材料采购市场’及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条 ‘经营者不得从事下列行为’第（一）项 ‘以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位’之规定，构成达成并实施垄断协议行为。
……根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条 第一款 ……之规定，责令海基业公司停止违法行为，并对海基业公司处罚如下:1.没收违法所得×元；2.处以2014年度销售额百分之八的罚款×元。合计:×元。
……如不服本处罚决定，海基业公司可在收到本处罚决定书之日起六十日内向国家工商总局或安徽省人民政府申请复议，也可以在收到本处罚决定书之日起六个月内直接向人民法院提起诉讼。
2017年1月13日，原国家工商总局作出被诉复议决定，主要内容为:“本案中，海基业公司与兆日公司、信雅达公司虽未直接订立书面或口头协议，但三者共同参加了人行合肥支行组织召开的安徽省支付密码器推广工作会议，在会议上获得了分割市场和固定销售价格的信息，会后，又根据会议商议的结果和人行合肥支行下发的两个通知（合银办[2010]284号和合银办[2010]299号文件），分别向对应的银行供应密码器且不交叉供货，执行约定的价格，相互之间不进行竞争，已经构成了分割销售市场的协同行为。
因此，海基业公司的行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条 规定，构成垄断协议行为。
……综上，本局认为安徽工商局的行为并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条 第一款 第（一）项 的规定，本局决定予以维持。
海基业公司如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
海基业公司不服上述行政行为，诉至一审法院，请求撤销被诉行政处罚及被诉复议决定，本案诉讼费由安徽工商局、国家市场监管总局共同承担。
安徽工商局与国家市场监管总局均请求法院判决驳回海基业公司的诉讼请求。
兆日公司与信雅达公司均请求法院依法支持海基业公司的诉讼请求。
2017年10月30日，一审法院作出（2017）京0102行初432号行政判决认为:依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国反垄断法》，参照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，安徽工商局具有对涉案销售支付密码器是否构成垄断行为并依据相关调查结果进行查处处理的法定职责。
依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，原国家工商总局具有接受涉案复议申请并作出被诉复议决定的法定职责。
本案中，安徽工商局在发现涉案案件线索后即开展了相关调查，包括对海基业公司在内的三家企业涉嫌分割安徽省支付密码器销售市场、固定销售价格、排除竞争的行为进行调查，对三家涉案企业及其相关人员开展调查核实，对涉案支付密码器使用单位（银行）进行核查等。
通过调查核实，安徽工商局获取了包括支付密码器代销（销售）协议、销售数量、销售对象、财务账目在内的大量证据材料。
安徽工商局在前述调查程序结束后，在拟作出行政处罚前亦组织召开听证会，听取了包括海基业公司在内的三家涉案企业的陈述、申辩。
安徽工商局在综合相关调查事实的基础上作出了被诉行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，结论并无不当，相关处罚数额的计算结论亦无不妥。
原国家工商总局作出的被诉复议决定的复议程序及结论符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。
海基业公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，对此不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 、第七十九条 之规定，判决驳回海基业公司的诉讼请求。
海基业公司不服一审判决，上诉认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求，诉讼费由二被上诉人共同承担。
主要理由如下:
一、一审法院未对本案基本事实，即上诉人海基业公司是否构成达成并实施垄断协议的行为进行实质性审查，仅以程序合法为由认定被诉行政处罚与被诉复议决定的合法性，缺乏事实和法律依据，上诉人海基业公司从未与一审第三人兆日公司、信雅达公司达成并实施垄断协议。
具体理由为:（一）上诉人海基业公司在安徽省支付密码器招标过程中，完全按照人行合肥支行组织的选型招标流程参与投标，中标结果合法有效，其参与政府采购招投标项目并中标的行为本身不可能也不应该构成垄断行为。
（二）上诉人海基业公司在合法中标后签订及履行相关销售协议的行为并非垄断行为。
被上诉人安徽工商局及原国家工商总局所称的“协同垄断行为”实质上是中标后响应银行方面统一要求的结果。
（三）招标方在各银行业金融机构中分配中标供货商的行为不属于“以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位”的情形。
本案中，涉案产品支付密码器具有不同于一般商品的安全性要求，其生产需要国家密码局批准并给予各厂家特定型号，进行统一招标管理是出于金融技术安全与金融稳定的需要，且同一银行选用相同厂商及型号的产品有利于提高服务质量、降低服务成本，属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条 第（一）项 、第（二）项 规定的反垄断豁免情形。
二、被诉行政处罚中关于“没收违法所得×元”的数额计算依据错误。
根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条 规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。
本案中，即使安徽工商局认定上诉人海基业公司构成垄断行为，在计算违法所得时亦应考虑技术成本、宣传推广、管理费用等全部成本并予以扣除。
三、被诉行政行为执法程序及一审法院审理程序均存在违法之处。
具体如下:（一）安徽工商局作出被诉行政处罚时未听取人行合肥支行及相关涉案银行的意见，原国家工商总局作出被诉复议决定时亦未追加兆日公司、信雅达公司、人行合肥支行及相关涉案银行作为第三人，均属程序违法。
（二）上诉人海基业公司在一审阶段提交了追加第三人申请书，一审法院并未依法追加或者说明不予追加的法定理由，严重违反法定程序。
安徽工商局同意一审判决，请求予以维持。
该局认为海基业公司所持上诉理由均不能成立。
上诉人海基业公司与一审第三人兆日公司、信雅达公司之间虽未直接签订书面协议或达成口头协议，但在实际经营活动中多次共同参与相关会议进行意思联络，实施多项协同一致行为，排除、限制了竞争，扰乱市场竞争秩序，属于达成并实施垄断协议分割销售市场的行为，应受《中华人民共和国反垄断法》及相关法规、规章的规制。
国家市场监管总局同意一审判决，请求予以维持。
其同意安徽工商局的答辩意见，并认为被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，且符合法定程序。
兆日公司同意海基业公司的上诉意见，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求依法支持海基业公司的上诉请求。
信雅达公司同意海基业公司的上诉意见以及兆日公司的参诉意见，请求依法支持海基业公司的上诉请求。
本院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第十条 第二款 规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。
2015年1月26日，原国家工商总局作出《工商总局关于授权安徽省工商行政管理局立案查处北京兆日科技有限责任公司等三家企业涉嫌垄断行为的决定》，决定授权安徽工商局对海基业公司、兆日公司、信雅达公司涉嫌垄断的行为立案并调查处理。
本案中，安徽工商局具有作出被诉行政处罚的职权。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条 规定，原国家工商总局作为安徽工商局上一级主管部门，具有对上诉人海基业公司所提行政复议申请作出复议决定的职权。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条 第六款 规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
本案中，国家市场监管总局作为被告参与诉讼，符合法律规定。
结合本案双方的诉辩意见及本院庭审调查情况，本案争议焦点为:一、安徽工商局认定包括上诉人海基业公司在内的三家企业在安徽省支付密码器销售市场存在协同垄断行为是否具备事实基础。
二、《中华人民共和国反垄断法》第十五条 规定的反垄断豁免条款是否适用于本案。
三、行政性垄断因素的存在是否影响对涉案三家企业前述行为的定性。
一、关于安徽工商局认定包括上诉人海基业公司在内的三家企业在安徽省支付密码器销售市场存在协同垄断行为是否具备事实基础的问题。
《中华人民共和国反垄断法》第十三条 规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条 第四款 规定，其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
第三条规定，认定其他协同行为，应当考虑下列因素:（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。
认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。
《中华人民共和国反垄断法》是市场经济重要的基础性法律。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》系其配套实体规章，在法律框架内对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确。
结合《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》前述规定，本院认为，以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素主要有以下五点:
第一，是否符合达成垄断协议行为的主体要件。
根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条 关于禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的规定，垄断协议系在两个或者两个以上有竞争关系的经营者之间达成。
根据本案已查明的事实，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司均系从事支付密码器销售业务的独立企业法人，属于《中华人民共和国反垄断法》第十二条 所规定的经营者，且上述公司均在安徽省从事相同或相似产品的销售，彼此之间具有横向竞争关系，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条 所规定的具有竞争关系的经营者，符合达成垄断协议行为的主体要件。
第二，客观上经营者之间是否存在一致性市场行为。
相互竞争的市场主体同时或者相继做出相同的市场行为，是协同行为的基本外在特征。
经营者之间的外在市场行为表现出相同性，是发现协同行为的基本前提和初步证据。
认定一致性市场行为，应当注意两个基本条件:一是行为的同时性，二是行为的相同性。
其中，“相同”应当作广义理解，既包括完全相同，也包括基本相同或者相似。
根据本案已查明的事实，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司外在市场行为的一致性主要体现在以下四个方面:1.2010年12月7日，上述三家企业与安徽省多家银行业金融机构在人行合肥支行的组织下参加会议，通过讨论协商，确定支付密码器统一销售价格，对安徽省二十家银行业金融机构支付密码器销售市场进行分配，即工商银行安徽省分行、中国银行安徽省分行、兴业银行合肥分行、华夏银行合肥分行、汇丰银行合肥分行、徽商银行六家单位在安徽省内各营业网点代售海基业公司的支付密码器。
国家开发银行安徽省分行、农业银行安徽省分行、招商银行合肥分行、民生银行合肥分行、东亚银行合肥分行、九江银行合肥分行六家单位在安徽省内各营业网点代售兆日公司的支付密码器。
农业发展银行安徽省分行、建设银行安徽省分行、交通银行安徽省分行、浦东发展银行合肥分行、浦东发展银行芜湖分行、光大银行合肥分行、中信银行合肥分行、中国邮政储蓄银行安徽省分行八家单位在安徽省内各营业网点代售信雅达公司的支付密码器。
具体实施过程中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司向相对应的银行业金融机构不交叉供货。
2.2010年底至2011年初，涉案三家企业与其在安徽省各自对应的银行业金融机构分别签订关于销售支付密码产品的协议，统一规定销售价格为每台520元。
其中，涉案三家企业按照每台80元的标准向各银行支付手续费或服务费。
3.2012年12月，涉案三家企业与其在安徽省各自对应的银行业金融机构陆续重新签订关于销售支付密码产品的协议，统一规定销售价格为每台400元，统一取消代理服务费。
4.涉案三家企业统一开展宣传推广活动，共同应对媒体负面报道引发的危机并承担相关费用。
综上，可以认定涉案三家企业之间存在一致性市场行为。
第三，主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。
协同行为与排除、限制竞争的协议、决定一样，属于一种垄断协议。
协同行为与协议、决定的区别之一在于行为人之间合意形成的过程及形式不同，而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络，因此，经营者之间存在意思联络或者信息交流是协同行为的必备要件。
根据本案现有证据显示，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司之间存在意思联络。
主要表现在以下四个方面:1.2010年12月7日，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司及安徽省多家银行业金融机构共同参加由人行合肥支行组织召开的安徽省支付密码推广工作会议。
会议就安徽省支付密码器销售市场分配方案、产品型号、市场价格、推广宣传、销售措施、培训及相关费用等事项达成一致意见，对安徽省支付密码器销售市场进行分割，形成“六、六、八”市场划分格局。
2.在2010年12月7日会议后至12月20日启动仪式期间，涉案三家企业就支付密码器的推广宣传工作进行面谈，共同制定此次支付密码器推广工作的宣传方案，开展统一宣传。
3.在2012年12月4日人行合肥支行组织召开的会议上，涉案三家企业进行意思联络，统一固定和调整价格，将支付密码器的价格由每台520元调整至每台400元，并统一取消代理服务费。
4.涉案三家企业进行意思联络，以分别支付《购物导报》70000元广告费的方式共同应对媒体负面报道引发的危机。
第四，经营者能否对一致性行为作出合理解释。
协同行为的相同性或相似性以及同时性等问题，实际涉及到协同行为与平行行为、跟随行为的区别问题。
所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为，这种相同的市场行为通常被称为平行行为，不受《中华人民共和国反垄断法》等法律法规关于垄断协议的规制。
而跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。
在一个相对稳定的市场环境中，占主导地位的市场主体往往会应经营环境的变化率先采取主动性市场行为，而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要以及自身利益最大化考量，也随之采取相同或者相似的市场行为，这种表面看似相同或相似的行为实际上属于跟随行为，是正常市场竞争过程的自然反映，亦不宜将其纳入《中华人民共和国反垄断法》范畴进行规制。
判断经营者是否存在垄断行为时，应在法律框架内对其合理解释进行分析。
本案中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司针对其一致性市场行为，提出如下抗辩意见:一、涉案三家企业参与的是招标投标活动，系经公平竞标后凭实力中标，不存在安徽工商局所认定的违法行为。
二、所谓协同行为只是合法中标后响应银行方面统一要求的结果，涉案三家企业均是被动参与其中。
三、涉案三家企业之间并未签订垄断协议，其只是签订并履行与安徽省银行业金融机构之间关于销售支付密码器的协议。
关于第一点抗辩意见。
本院认为，招标投标是一种和服务的采购行为中，招标人通常事先公布采购要求，吸引众多投标人参与竞争，并按照相应程序从中择优选定项目的中标人，其实质是以较低的价格获取优质的货物、工程和服务。
根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证，经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
本案中，从人行合肥支行提交的选型会邀请函、《关于公布安徽省支付密码产品选型评审结果的通知》、情况说明等文件，以及在案相关询问笔录、涉案三家企业与安徽省多家银行业金融机构所签协议书等证据材料可知，人行合肥支行并非项目的招标人，也不属于招标代理机构，涉案三家企业与人行合肥支行之间不存在市场交易行为，参会各方亦未遵循招标投标法定流程开展活动。
综合本案情况，本院认为，人行合肥支行组织开展的并非招标投标项目，可称之为支付密码产品选型活动。
本案庭审过程中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司亦提出其实际参与的支付密码产品选型活动具有政府采购性质。
根据《中华人民共和国政府采购法》第二条 第二款 规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
本案中，相关支付密码器销售协议的签订主体是涉案三家企业与安徽省多家银行业金融机构，其中更涉及汇丰银行（中国）有限公司合肥分行等外资法人银行设立的分行。
综合本案情况，本院认为，涉案三家企业参与的支付密码产品选型活动不属于政府采购范畴。
此外，涉案三家企业之间存在的一致性市场行为是指对安徽省二十家银行业金融机构支付密码产品销售市场进行分割，按照市场分配方案划分的对象销售且不交叉供货，在相同的时间段内一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用，上述一致性市场行为发生在2010年10月选型推荐会之后，可与其进行区分并单独评价。
本案中，安徽工商局根据《中华人民共和国反垄断法》《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等相关规定对涉案三家企业分割安徽省支付密码器销售市场的行为进行行政处罚，与其参与2010年10月选型推荐会程序是否规范、结果是否合法有效并无必然联系。
即使涉案三家企业参与的是招标投标项目，本院也需在此指出，根据《中华人民共和国招标投标法》规定，招标投标活动亦应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
综上，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
关于第二点抗辩意见。
本院认为，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司作为独立企业法人，理应遵守法律法规相关规定，依法开展经营活动。
但结合本案证据可知，涉案三家企业在2010年12月7日安徽省支付密码推广工作会议上，就安徽省银行业金融机构支付密码器服务厂商分配方案和价格设定进行意思联络，并与人行合肥支行及安徽省多家银行业金融机构达成一致意见，分割支付密码器销售市场。
特别是在2012年9月《购物导报》刊发《支付密码器赴皖之殇——安徽省金融业高价强推支付密码器调查》文章后，涉案三家企业非但未主动停止涉案行为，反而通过协商，采取以广告费名义各自支付《购物导报》70000元的方式化解媒体负面报道引发的危机。
其后在2012年12月统一调整支付密码器售价过程中，每台400元的价格亦是由涉案三家企业协商确定并提出。
本院不认为上述行为是中标后响应银行方面统一要求的正常市场经营行为，亦无从看出涉案三家企业在上述过程中始终处于被动性地位，其相关上诉意见，本院不予采纳。
关于第三点抗辩意见。
根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条 第二款 规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条 第四款 规定，协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
故而，是否签订书面或者达成口头的垄断协议，不是协同垄断行为的必备构成要件。
上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司体现出的一致性市场行为并非其所称签订与履行支付密码器销售协议的正常经营行为，其相关上诉意见，本院亦不予采纳。
第五，相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等因素。
《中华人民共和国反垄断法》第十二条 第二款 规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。
本案中，相关市场即指安徽省支付密码器销售市场。
上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司协议分割安徽省支付密码器销售市场，导致相关市场长期以来只存在三个经营者，其他经营者基本难以进入，竞争状况恶化，且涉案三家企业相互之间不交叉供货，扰乱市场竞争秩序，影响经济运行效率，既剥夺了消费者自主选择权，又加重了消费者负担，对消费者的合法权益造成损害。
综合上述五点情况，并结合《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等相关规定，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司的涉案行为特征符合以协同方式达成垄断协议的认定标准，安徽工商局认定包括上诉人海基业公司在内的三家企业存在协同分割安徽省支付密码器销售市场之垄断行为具备事实基础。
二、关于《中华人民共和国反垄断法》第十五条 规定的反垄断豁免条款是否适用于本案的问题。
本案中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司主张其行为属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条 第（一）项 和第（二）项规定的反垄断豁免情形。
前述法律规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定:（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。
就相关问题，安徽省密码管理局经请示国家密码管理局，于2015年3月3日向安徽工商局作出《关于电子支付密码器有关情况的说明》，主要内容是:上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司的涉案产品均是经批准的商用密码产品，支付密码器系统主要用于银行票据防伪，按照统一标准研制，可以实现不同支付密码器系统间的互验，具有通用性。
2002年12月16日，中国人民银行支付结算管理办公室下发《关于实施通用性支付密码器系统有关事项的通知》（银支付[2002]84号），要求自2004年1月1日起，所有非通用支付密码器系统一律停止使用。
此外，根据本案证据可知，2012年至2013年期间，招商银行总行同时采购了上诉人海基业公司和一审第三人兆日公司销售的支付密码器。
2011年至2013年期间，中国工商银行总行同时采购了信雅达公司、四川信都电脑有限责任公司及江苏国光信息产业股份有限公司销售的支付密码器。
2012年至2014年期间，中国建设银行总行同时采购了一审第三人信雅达公司、兆日公司及江苏国光信息产业股份有限公司销售的支付密码器。
上述情况亦可佐证支付密码器产品具有通用性，同一银行可选用多个厂商及不同型号的支付密码器。
但在本案中，同一银行的客户只能选择单一厂商提供的支付密码器产品。
此外，根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条 第二款 规定，属于前款第（一）项 至第（五）项情形，不适用本法第十三条 、第十四条 规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
本案中，在案证据未能达到此证明目的。
综上，涉案支付密码器产品具有通用性，符合要求的支付密码器产品在达到国家或者行业相应标准，可以满足金融技术安全与稳定需要的情况下，均可以进入市场参与竞争。
上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司关于同一银行选用相同厂商及型号的产品有利于提高服务质量、降低服务成本的上诉意见显然不能成立，在竞争充分的市场，上述目的更有可能实现。
综上，本院认为，涉案三家企业的行为不属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条 第（一）项 和第（二）项规定的反垄断豁免之情形。
三、关于行政性垄断因素的存在是否影响对涉案三家企业前述行为定性的问题。
所谓行政性垄断行为，根据《中华人民共和国反垄断法》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》相关规定，系指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。
针对经营者的行为，《中华人民共和国反垄断法》第十三条 第一款 第（三）项 规定，禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条 规定，禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。
《中华人民共和国反垄断法》第四十六条 规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
针对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为，《中华人民共和国反垄断法》第八条 规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
第五十一条第一款规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
另据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第二条 规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
第四条规定，行政机关不得滥用行政权力，以决定、公告、通告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定。
前款规定适用于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
第五条第（一）项规定，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。
第六条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织违反本规定第三条、第四条规定的，国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局依照《中华人民共和国反垄断法》第五十一条 的规定，可以就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为表现及其后果，向其有关上级机关提出依法处理的建议。
第七条规定，经营者违反本规定第五条规定从事垄断行为的，依照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》处理。
综上可见，无论是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，亦或是具有横向、纵向竞争关系的经营者，均不得在经营活动中从事垄断行为。
一旦实施垄断行为，应令其各自承担相应的法律责任。
本案中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司均是独立企业法人，在市场经营活动中具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，安徽工商局针对涉案三家企业的违法行为，结合其各自发挥的影响力、作用力，令其各自承担相应法律责任的做法，并无不当。
综上，行政性垄断因素是否存在并不影响对涉案三家企业前述行为的定性。
同时，本院需指出，作为经营者来讲，可依法通过公平竞争、自愿联合等方式扩大经营规模，以提高市场竞争能力，同时完善内控合规，将自身反垄断法律风险降到最低，即使行政性垄断因素确实存在，亦不应参与其中谋取垄断利益。
本案庭审过程中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司提出其应享有后罚抗辩权，即安徽工商局在对涉案三家企业进行处罚前，应先行对人行合肥支行的涉案行为予以定性并处理。
就此问题，本院认为，我国《中华人民共和国反垄断法》及其配套规章均未规定反垄断执法机构在对经营者的垄断行为进行处罚时，应以确认行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织存在违法行为并予以处理为前提。
根据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条 第（一）项 规定，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。
第七条规定，经营者违反本规定第五条规定从事垄断行为的，依照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》处理。
因此，无论行政性垄断因素是否存在，经营者以此为由实际实施了垄断行为，即为《中华人民共和国反垄断法》及其配套规章所禁止。
关于上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司的其他上诉及参诉意见。
第一、被诉行政处罚的数据计算依据是否错误。
根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条 规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
本案中，安徽工商局认为上诉人海基业公司系支付密码器的生产商及销售商，企业生产环节完成后，产成品入库待售并结转生产成本，相当于销售环节购进商品入库，购进价款即为其产成品成本，其销售商品的对应产成品成本作为所售商品的购进价款，故对上诉人海基业公司的违法所得按照以下方式计算:违法所得=销售收入-产成品成本-税金及附加-所得税，得出上诉人海基业公司违法所得为×元，具有事实和法律依据。
此外，安徽工商局对上诉人海基业公司处以其2014年度销售额百分之八的罚款金额，即×元，亦无不当之处，本院对此予以确认。
上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司认为根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条 第一款 规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。
本案中，即使安徽工商局认定上诉人海基业公司构成垄断行为，在计算违法所得时亦应考虑技术成本、宣传推广、管理费用等全部成本并予以扣除。
就此观点，本院认为，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条 第二款 同时规定，本办法有特殊规定的除外。
该办法中第二条是一般规定，第三条至第八条是特别规定，安徽工商局以《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条 为依据计算上诉人海基业公司的违法所得，法律适用正确。
第二，一审法院审理程序是否严重违法。
上诉人海基业公司主张其在一审阶段提交了追加第三人申请书，一审法院并未依法追加或者说明不予追加的法定理由，严重违反法定程序。
本案中，上诉人海基业公司在一审阶段向法院申请追加人行合肥支行、中国工商银行股份有限公司安徽省分行、中国银行股份有限公司安徽省分行、徽商银行股份有限公司合肥分行、兴业银行股份有限公司合肥分行、汇丰银行（中国）有限公司合肥分行、华夏银行股份有限公司合肥分行共七家银行作为本案第三人参加诉讼。
经审查，本院认为，被诉行政处罚及被诉复议决定的相对人均为上诉人海基业公司，上述被诉行政行为未对七家银行的行为予以定性或者评价，且亦非查明案件事实所必需。
此外，涉案三家企业作为独立法人参与市场经营活动，其他银行是否存在违法行为的因素并不能减轻涉案三家企业本应承担的法律责任，一审法院未予追加为第三人，并无不当，不属于原判决遗漏当事人之严重违反法定程序的情形，上诉人海基业公司的相关上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
第三，被诉行政处罚的执法程序以及被诉复议决定的复议程序是否违法。
就行政处罚执法程序与复议程序中是否应当追加涉案相关银行的问题，本院观点详见上文，不再赘述。
2016年9月18日，安徽工商局分别对上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司作出行政处罚决定书，并予以送达，在三份行政处罚决定书中，安徽工商局已逐一告知复议与诉讼权利。
庭审中，兆日公司、信雅达公司均表示出于维护上市公司公众形象等方面考虑，未对行政处罚决定书提出行政复议或行政诉讼。
就此，本院认为，在兆日公司、信雅达公司均有权以自己名义独立提起行政复议的情况下，原国家工商总局在海基业公司所提复议程序中未将兆日公司、信雅达公司追加为第三人，并未减损或影响其合法权利，应认定复议程序合法、有效。
综上，经审查，安徽工商局结合海基业公司的行为性质、违法情节等因素，对其涉案分割销售市场的垄断行为作出被诉行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。
该局适用《中华人民共和国反垄断法》第十三条 第一款 第（三）项 、第二款 及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条 第四款 、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条 第（一）项 的规定予以定性，并根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条 第一款 的规定进行处罚，适用法律正确。
本案中，安徽工商局于2015年2月5日立案，2016年4月15日向上诉人海基业公司送达《安徽省工商行政管理局行政处罚听证告知书》，5月11日举行听证会，9月18日作出被诉行政处罚，上述执法程序不与《中华人民共和行政处罚法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等规定相悖，本院认可被诉行政处罚执法程序的合法性。
原国家工商总局收到上诉人海基业公司所提行政复议申请后，于2016年11月17日向安徽工商局作出《行政复议答复通知书》，安徽工商局于2016年12月5日作出《行政复议答复书》，2017年1月13日，原国家工商总局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条 第一款 第（一）项 的规定作出被诉复议决定，亦符合法律规定，复议程序合法。
此外，本院需要指出，我国《中华人民共和国反垄断法》旨在保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，同时致力于建设统一开放、竞争有序的市场体系。
所谓竞争有序的市场，既要让企业进行充分的市场竞争，又要使商业竞争处于依法有序的状态，最终形成一个企业自主经营公平竞争、消费者自由选择自主消费、商品和要素自由流动平等交换的现代市场体系。
在此过程中，不仅需要有效的监管以充分发挥法治体系下市场的资源配置作用，亦离不开经营者以及行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织等各方主体的积极参与和共同努力。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。
海基业公司的上诉请求，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 的规定，判决如下:
驳回上诉，维持一审判决。
本判决为终审判决。