判例 | "年份原浆""年限原浆"分不清，侵权了吗？
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[摘要]县市场局作为职能部门，在接到古井公司的投诉后，依法立案，并通过调查查明了五粮坊公司委托好酒公司生产并自行销售的涉案白酒酒瓶上使用的“年限原浆”字样与古井公司生产的白酒上使用的“年份原浆”注册商标字体特征、含义近似的事实，在履行了相关程序性事项后，依据相关规定作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，并无不当。
原审查明，2017年1月24日，县市场局接到古井公司投诉称好酒公司生产的“年限原浆”酒涉嫌假冒该公司“古井贡”牌“年份原浆”，涉嫌地点在肥西县金寨南路与滨河路交口卫星社区南门，请求县市场局予以查处。
同日，县市场局予以立案并至现场查处，扣押了涉嫌侵犯“年份原浆”注册商标专用权的8年“年限原浆”白酒7456瓶（酒精度:42%vol,净含量:450ml）,10年“年限原浆”白酒6728瓶（酒精度:42%vol,净含量:500ml）。
后县市场局通过调查，并依据五粮坊公司申请举行了听证会，查明涉案白酒系亳州五粮坊酒业有限公司（以下简称五粮坊公司）委托好酒公司生产，并负责产品的研发、销售，提供产品的内（外）包装材料、酒瓶。
涉案白酒酒瓶的色彩、瓶体样式、文字排版与古井公司系列“年份原浆”白酒相似。
其酒瓶使用的“年限原浆”字样与“年份原浆”字体特征、含义近似。
“年份原浆”（商标注册证号:7079302）商标已由古井公司在商标局注册，在该局查处时处于有效状态。
涉案白酒经县市场局委托安徽省产品质量监督检验研究院检验，其相关指标合格。
因此县市场局认为五粮坊公司在销售的涉案白酒酒瓶上使用“年限原浆”字样的行为，属于《商标法实施条例》第七十六条及《商标法》第五十七条第（三）规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对“年份原浆”注册商标专用权的侵犯，遂于2017年5月2日依据《商标法》第六十条对五粮坊公司作出前述行政处罚决定。
该公司对行政处罚决定不服，向县政府提起行政复议。
县政府在履行了相关复议程序后，于2017年7月22日作出前述行政复议决定，维持了县市场局的处罚决定，并将《行政复议决定书》邮寄送达给五粮坊公司的委托代理人刘三峰，其签收日期为同年7月28日。
该公司对行政复议决定仍不服，于2017年8月6日具状向该院提起前述诉讼请求。
该院立案庭收到其起诉材料后，于2017年8月30日通过QQ邮件的方式通知该公司代理人交纳诉讼费用，该代理人于同年9月4日通过银行汇款向本院交纳诉讼费用50元。
2017年11月1日，该院对本案予以立案。
2017年12月21日，夏某以在诉讼过程中，本院受理的（2017）皖01民初673号侵害商标权纠纷中，夏某被列为被告，以及五粮坊公司已被核准注销，其系公司股东等为由向该院申请将原告由五粮坊公司变更为其本人参加诉讼。
另查明，五粮坊公司于2016年2月18日在工商部门注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为夏某。
该公司于2016年11月23日向商标局申请注册“古年限原浆”（包含图案）商标（类别:第33类），该局于同年11月28日书面通知已受理其注册申请，但原告并未提供证据证明其申请的该商标已取得有效商标注册证。
另外，该公司已取得商标局颁发的“古年限酒”（包含图案）商标注册证（第19157576号），注册日期为2017年4月7日，有效期至2027年4月6日，核定使用商品/服务项目为第33类:鸡尾酒；白酒等。
2017年7月5日，亳州市工商行政管理局根据夏某的申请，核准注销了五粮坊公司。
原审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十条 、第六十一条 之规定认为，县市场局对案涉违法行为有权予以查处；又根据《行政诉讼法》第四十五条之规定认为，五粮坊公司于2017年8月6日向法院提起诉讼，并未超过法定期限；另根据《行政诉讼法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第十六条第三款之规定认为夏某可以作为本案的原告提起诉讼；再根据《中华人民共和国商标法》第三条 、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条 之规定认为，本案古井公司作为“年份原浆”注册商标的持有人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为向工商部门投诉并要求查处，依法维护其合法权益。
县市场局作为职能部门，在接到古井公司的投诉后，依法立案，并通过调查查明了五粮坊公司委托好酒公司生产并自行销售的涉案白酒酒瓶上使用的“年限原浆”字样与古井公司生产的白酒上使用的“年份原浆”注册商标字体特征、含义近似的事实，在履行了相关程序性事项后，依据相关规定作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，并无不当。
案涉白酒相关质量指标虽经县市场局委托相关部门检验合格，但不影响认定其侵犯“年份原浆”注册商标专用权行为的成立。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款之规定认为，本案县政府在受理了五粮坊公司的复议申请后，已依法履行了相关程序性事项，在此基础上作出的行政复议决定，程序上并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 、第七十九条 之规定，判决驳回夏某的诉讼请求。
夏某不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人的上诉请求:一、请求人民法院依法撤销（2017）皖0123行初57号行政判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人上诉的事实和理由:涉案行政处罚决定书、行政复议决定书事实认定不清，适用法律错误，且程序违法，应予撤销。
主要理由如下:
一、涉案行政处罚事实认定不清。
“年限原浆”字样及其具体内容、样式排版等仅属于普通描述性文字，明显不具有商业标识的形式，且与“年份原浆”字样有明显区别。
“年份原浆”字样也系酒类行业通用的商贸用语，二者在客观上不容易使消费者对商品产生误认。
其酒盒酒瓶的色彩以棕色为主，白色相间，瓶体样式的大小、形状、文字排版的格式等均有自己的特色。
“年限原浆”白酒的外包装的材质、拆装方式均与安徽古井贡酒股份有限公司“年份原浆”白酒有显而易见的区别。
即涉案古“年限原浆”白酒使用的外包装、字样、色彩、瓶体样式、文字排版等并不能使消费者导致混淆。
故本案行政处罚决定事实认定不清。
二、涉案行政处罚适用法律错误。
被上诉人县市场局依据《中华人民共和国商标法》第六十条 系适用法律错误。
《中华人民共和国商标法》第六十条 :“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的······”而由第三（一）点论述可知，古“年限原浆”属于典型图文商标，“年份原浆”系文字商标，两者有明显区别，即五粮坊公司不存在侵犯注册商标专用权的行为，故县市场局依据《中华人民共和国商标法》第六十条 对亳州五粮坊酒业有限公司做出行政处罚系适用法律错误。
三、涉案行政处罚和行政复议程序不具有合法性，严重侵害了上诉人的权利。
1.《行政处罚决定书》认定商标侵权未采取隔离对比的方式，更无证据证明涉案白酒导致公众误认和混淆。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 :“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项 的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
”本案涉案《行政处罚决定书》中将涉案白酒与“年份原浆”白酒放在一起做出对比，未使用隔离对比的方式，明显违反法律规定。
本案一审庭审中经上诉人多次要求但被上诉人县市场局均未提供证据证明其做出涉案《行政处罚决定书》是以一般公众的一般注意力为标准，并无市场调查混淆的证据材料。
且涉案白酒已为广大公众所熟知，已树立知名品牌效应，并占有一定的市场地位，即涉案白酒也具有一定的显著性和知名度。
故涉案《行政处罚决定书》认定商标侵权的程序违反法律规定。
2.被上诉人县市场局查封期限超期，并未书面告知当事人，也未说明理由。
根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十条 规定“查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，可以延长，但延长的期限不得超过30日。
作出延长查封、扣押期限决定后应当及时填写查封扣押延期通知书，书面告知当事人，并说明理由。
对物品需要进行检验、检测、检疫或者鉴定的，应当填写检验（检测、检疫、鉴定）告知书。
查封、扣押的期间不包括检验、检测、检疫或者鉴定的期间。
”根据该条的规定，查封扣押的期限不得超过30日，刘某自2017年1月24日接到涉案（肥西）市监查（扣）字【2017】5201号查封（扣押）决定书后，到现在已过1年，从未收到过任何查封扣押延期通知书，涉案白酒在30日查封扣押期间结束后，究竟又如何处置的无从得知。
3.（肥西）市监物字【2017】J201号涉案物品清单并未依照法定程序由办案人员签字。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十六条 :“查封、扣押当事人的财物，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付查封、扣押财物决定书。
依法先行采取查封、扣押措施的，应当在二十四小时内向工商行政管理机关负责人报告，并补办批准手续。
”而由被上诉人肥西县市场监督管理局出局的（肥西）市监物字【2017】J201号涉案物品清单仅有当事人刘某的签字，其办案人员没有任何签名或盖章。
4.该行政处罚决定书中涉及没收涉案白酒，并没有依照法定程序附没收物品凭证。
根据《食品药品行政处罚程序规定》第四十条 :“行政处罚决定中涉及没收食品药品或者其他有关物品的，还应当附没收物品凭证。
”在（肥西）市监罚字【2017】37号行政处罚决定书中，决定没收侵权商品白酒10年“年限原浆”白酒，规格为42%ol,500ml,数量为1628件；8年“年限原浆”白酒，规格为42%ol,450ml,数量为1864件。
但是并没有依据《食品药品行政处罚程序规定》第四十条 的规定附没收物品凭证，使行政相对人无法得知没收的行政处罚行为是否合法，是否符合法定程序。
5.《行政复议决定书》缺少听证意见书，且听证笔录形式上缺少主持人签字，案件调查人签字与实际不符。
根据《食品药品行政处罚文书规范》第二十七条第三款:《听证笔录》应当写明案件承办人、听证主持人、记录人、听证方式、听证地点、听证时间、案由以及案件承办人提出的事实、证据和行政处罚建议、当事人陈述申辩等内容。
第二十八条:《听证意见书》是听证结束后，听证主持人就听证情况及听证人员对该案件的意见，以书面形式向本部门负责人正式报告的文书。
听证意见，是指听证主持人综合案件承办人员、当事人发表的意见以及证据，确认案件事实是否清楚、证据是否确凿、程序是否合法、适用法律是否准确，并明确提出对本案的处理意见。
本案中，被上诉人肥西县市场监督管理局做出的听证笔录形式上没有听证主持人的签字。
案件调查人为徐某、陈某，但签字的案件调查人为陈某、张某，即案件调查人的签字与实际不符。
由于该《听证笔录》的真实性、客观性无法保证，因此不能作为证据使用。
被上诉人肥西县市场监督管理局从始至终均未提供本案的《听证意见书》，根据行政处罚中案卷排他性原则，《听证意见书》是作出行政处罚的重要甚至唯一依据，被上诉人肥西县市场监督管理局没有提供《听证意见书》，则本案行政处罚的事实调查是否清楚、程序是否合法、适用法律是否准确都具有很大的争议。
故该证据不具有合法性、真实性、关联性。
被上诉人县政府明知五粮坊公司于2017年7月5日已被注销，仍于2017年7月22日做出涉案《行政复议决定书》明显错误，故其依法应当予以撤销。
综上，（肥西）市监罚字【2017】37号行政处罚决定书和肥政复决字【2017】6号行政复议决定书事实认定错误，程序违法，适用法律错误，应当依法撤销。
被上诉人县市场局答辩意见:一、一审法院针对上诉人的诉讼请求依据本案事实和相关法律作出的判决，认定事实清楚，适用法律准确；二、上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回全部请求。
被上诉人肥西县人民政府答辩意见:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。
请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人古井公司陈述意见:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。
请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
……
本院认为，一、关于县市场局的处理权限。
根据《中华人民共和国商标法》第六十一条 之规定:“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
”本案县市场局有权对案涉违法行为予以查处。
二、关于案涉行政处罚的事实认定。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条 第一款 第二项 之规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”以及根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条 规定:“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条 第二项 规定的侵犯注册商标专用权的行为。
”结合本案事实来看，古井公司享有对“年份原浆”注册商标的专有权利，并享有对案涉酒瓶及外包装的立体商标权利，亦获得相应的权利证书，并在2016年分别被亳州市工商局和安徽省工商局认定为亳州市知名商标和安徽省著名商标。
而上诉人销售的案涉古“年限原浆”在字体设计、酒瓶立体设计及外包装立体设计等方面均存在高度相似性。
故县市场局的处罚具有事实依据。
三、关于案涉行政处罚的程序。
上诉人认为县市场局查封超期，经查，2017年1月24日开始查封案涉物品，2017年2月14日至2017年2月24日系县市场局为妥第三方对案涉白酒进行检验的期限，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条 第三款 之规定:“对物品需要及进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期限不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期限。
”故对上述期限应当予以扣除。
其后，在2017年3月10日，县市场局依法办理行政强制措施的延期手续，并由五粮坊公司员工即委托代理人刘某签字。
在此基础上，县市场局于2017年3月30日作出《行政处罚听证通知书》（（肥西）市监听通字（2017）2号）。
故上述办案期限并未超过《中华人民共和国行政强制法》第二十五条 第三款 规定的期限，且符合该法第二十七条 之规定，对上诉人的该项上诉请求不予支持。
上诉人认为县市场局在案涉行政处罚决定中没收案涉白酒未出具没收物品凭证，对此，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条 第一款 第三项 之规定:“对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施:（三）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；”结合本案，案涉白酒系被依法查封，并在县市场局查清事实后作出案涉行政处罚，并将案涉白酒依法没收，符合行政执法的基本程序。
故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上，县市场局作出处罚决定前履行了相应的权利告知义务，依法制作听证笔录，在此基础上作出案涉处罚决定，程序合法。
四、关于县政府行政复议问题，县政府在受理了五粮坊公司的复议申请后，已依法履行了相关程序性事项，在此基础上作出的行政复议决定，程序合法，结果合法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第一项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。