判例 | 食品中禁止添加诺氟沙星，那么“因环境带入”呢？
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[摘要]宏昌鑫峰公司认为其未主观非法添加诺氟沙星，涉案产品中含诺氟沙星系因环境带入。
一审法院认为，涉案产品中含有诺氟沙星系客观事实，相关法律法规并未规定行政机关对食品生产经营主体的处罚以其主观故意添加为要件。
二审法院认为，根据在案证据，存在涉案产品原料中含有诺氟沙星的可能性。
二审法院改判撤销！
摘自（2020）京01行终332号
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2019年7月3日，朝阳区市监局（原北京市朝阳区食品药品监督管理局，其职责已由朝阳区市监局承继）对宏昌鑫峰公司作出《行政处罚决定书》[（京朝）市监食罚〔2019〕100416号，以下简称被诉处罚决定]。
该决定的主要内容为：2019年3月8日，国家肉类食品质量监督检验中心对宏昌鑫峰公司经营的百花蜜500克/瓶(生产日期为2018-06-04)及枇杷蜂蜜500克/瓶(生产日期为2018-09-16)进行抽样检测，两款产品的抽样数量均为4瓶。
检验报告(编号为2019GJ258)显示百花蜜500克/瓶(生产日期为2018-06-04)检验项目诺氟沙星的实测值为1.44μg/kg，检验报告(编号为2019GJ249)枇杷蜂蜜500克/瓶(生产日期为2018-09-16)检验项目诺氟沙星的实测值为63.4μg/kg，不符合《发布在食品动物中停止使用洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种兽药的决定》（农业部公告第2292号，以下简称第2292号公告）的要求，检验结论为不合格。
宏昌鑫峰公司于2018年6月20日从安徽蜂业公司购进85瓶百花蜜500克/瓶(生产日期为2018-06-04)，进货价格为8元/瓶，于2018年9月20日购进80瓶枇杷蜂蜜500克/瓶(生产日期为2018-09-16)，进货价格为8元/瓶。自2018年6月20日至2019年3月31日，共计销售百花蜜500克/瓶(生产日期为2018-06-04)20瓶，销售价格为29.9元/瓶，库存65瓶。
自2018年9月20日至2019年3月29日，共计销售枇杷蜂蜜500克/瓶（生产日期为2018-09-16）12瓶，销售价格为49.9元/瓶，库存68瓶。
库存的上述产品已于2019年4月8日退给安徽蜂业公司。
故宏昌鑫峰公司经营被抽检的4瓶百花蜜500克/瓶(生产日期为2018-06-04)及4瓶枇杷蜂蜜500克/瓶(生产日期为2018-09-16)的货值金额为319.2元，违法所得为319.2元。
宏昌鑫峰公司经营不符合第2292号公告要求的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十四条第一项的规定。朝阳区市监局依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十三条的规定，责令宏昌鑫峰公司立即改正上述违法行为；
依据食品安全法第一百二十三条第一款第一项的规定，决定对宏昌鑫峰公司：1.没收违法所得319.2元；2.并处130000元罚款。
宏昌鑫峰公司不服被诉处罚决定，向北京市市监局提出行政复议申请。
2019年10月16日，北京市市监局作出《行政复议决定书》（京市监复〔2019〕645号，以下简称被诉复议决定），维持朝阳区市监局作出的被诉处罚决定。
宏昌鑫峰公司仍不服，诉至法院，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。
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北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）查明：
2019年3月8日，国家肉类食品质量监督检验中心通过对宏昌鑫峰公司在京东平台销售的百花蜜、枇杷蜜进行抽样检查。
2019年4月8日，该中心出具食品安全监督抽检检验报告（编号为NO：2019GJ249、NO：2019GJ258）。
检验报告载明：经抽样检验，诺氟沙星项目不符合第2292号公告要求，检验结论为不合格。
次日，朝阳区市监局收到原北京市食品药品稽查总队批转单及相关材料。
其中，批准单载明：今转去国家食品安全抽样检验报告，宏昌鑫峰公司经营的百花蜜、枇杷蜜经检验诺氟沙星项目不合格。
同月10日，朝阳区市监局进行现场检查，并决定立案。
同月17日，朝阳区市监局对宏昌鑫峰公司进行询问调查。宏昌鑫峰公司向朝阳区市监局提交安徽蜂业公司对检验报告结果提起的异议申请材料。
同年6月18日，朝阳区市监局对宏昌鑫峰公司进行询问调查，向宏昌鑫峰公司告知安徽省市场监督管理局出具回函对安徽蜂业公司所提异议不予认可。
同月19日，朝阳区市监局向宏昌鑫峰公司发送行政处罚听证告知书。
同年7月2日，朝阳区市监局举行听证会。经案件调查终结及处罚审批，同月3日，朝阳区市监局作出被诉处罚决定并送达宏昌鑫峰公司。
宏昌鑫峰公司不服被诉处罚决定，于同月17日向北京市市监局提起行政复议。
北京市市监局于同月19日受理，并向朝阳区市监局送达行政复议答复通知书。朝阳区市监局于同年8月2日提交行政复议答复书和相关证据材料。
同月13日，北京市市监局向安徽蜂业公司邮寄第三人告知书。
安徽蜂业公司于同月15日签收，并在北京市市监局指定期限内提交书面意见。
经延期审理，北京市市监局于同年10月16日作出被诉复议决定。
宏昌鑫峰公司于同月21日收到被诉复议决定，并于同年11月5日提起诉讼。
另查，2019年6月28日，桐城市市场监督管理局（以下简称桐城市市监局）对宏昌鑫峰公司作出《行政处罚决定书》（桐市监食罚〔2019〕6号，以下简称6号处罚决定）。
该决定书的主要内容为：依据《安徽省食品安全监督管理条例》第十五条，委托生产食品、食品添加剂的，委托方对委托生产的食品安全承担法律责任，受托方对其生产行为负责。
经查明，涉案百花蜜、枇杷蜜系宏昌鑫峰公司委托安徽蜂业公司生产。
宏昌鑫峰公司的上述行为违反了食品安全法第三十四条第一款第二项的规定，依据食品安全法第一百二十四条第一款第一项规定予以处罚。
鉴于宏昌鑫峰公司案发后积极配合调查，立即对产品进行召回处理，同时积极进行整改，货值金额较小，符合行政处罚法第二十七条第一款第一、四项的规定，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
桐城市市监局经讨论决定对宏昌鑫峰公司减轻给予以下行政处罚：1.没收违法所得247.5元；2.处罚款20000元。
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2019年12月27日，一审法院作出判决。
该判决认为：
《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称市监处罚程序规定）第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”该法第九条第二款规定：“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖……”本案中，宏昌鑫峰公司的注册地位于北京市朝阳区，宏昌鑫峰公司系通过京东网络平台销售涉案产品，故朝阳区市监局作为区县一级食品药品监督管理部门，具有对其辖区内食品安全进行监督管理并作出相应行政处罚的法定职责。同时，依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，北京市市监局作为朝阳区市监局的上一级主管部门，依法具有相应的行政复议职责。
食品安全法第三十四条第一项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”
2015年9月1日发布并生效的第2292号公告内容为：“为保障动物产品质量安全和公共卫生安全，我部组织开展了部分兽药的安全性评价工作。
经评价，认为洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂可能对养殖业、人体健康造成危害或者存在潜在风险，根据《兽药管理条例》第六十九条规定，我部决定在食品动物中停止使用洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种兽药，撤销相关兽药产品批准文号。
现将有关事项公告如下：一、自本公告发布之日起，除用于非食品动物的产品外，停止受理洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂的兽药产品批准文号的申请。
二、自2015年12月31日起，停止生产用于食品动物的洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂，涉及的相关企业的兽药产品批准文号同时撤销。2015年12月31日前生产的产品，可以在2016年12月31日前流通使用。
三、自2016年12月31日起，停止经营、使用用于食品动物的洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂。”
本案中，宏昌鑫峰公司销售的涉案产品中含诺氟沙星。
根据上述公告内容，诺氟沙星原料药的各种盐、酯及其各种制剂可能对养殖业、人体健康造成危害或者存在潜在风险，在食品动物中已停止使用。
故朝阳区市监局认为涉案产品属于添加其他可能危害人体健康物质的食品，违反了食品安全法第三十四条第一项的规定，对该违法事实的定性并无不当。
宏昌鑫峰公司认为其销售涉案产品的行为应定性为违反了食品安全法第三十四条第二项的规定。
对此，一审法院认为，食品安全法第三十四条第二项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”。
该项规定系针对生产经营兽药残留等物质含量超过食品安全标准限量的食品的情形，而诺氟沙星已经停止使用，并非属于可以使用但存在食品安全标准限量的物质。
故宏昌鑫峰公司销售涉案产品的行为不应定性为违反了食品安全法第三十四条第二项的规定，对宏昌鑫峰公司的该项主张不予支持。
另，宏昌鑫峰公司认为其未主观非法添加诺氟沙星，涉案产品中含诺氟沙星系因环境带入。
一审法院认为，涉案产品中含有诺氟沙星系客观事实，相关法律法规并未规定行政机关对食品生产经营主体的处罚以其主观故意添加为要件。
朝阳区市监局根据国家肉类食品质量监督检验中心检验报告中涉案产品中含有诺氟沙星这一事实，适用食品安全法第三十四条第一项的规定对涉案产品的生产经营主体进行处罚并无不当，对宏昌鑫峰公司的该项主张亦不予支持。
食品安全法第一百二十三条第一款第一项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：(一)用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品。”
本案中，宏昌鑫峰公司违法所得为319.2元。
朝阳区市监局依据上述规定没收宏昌鑫峰公司违法所得319.2元，在法定裁量幅度内结合违法情节对宏昌鑫峰公司处以130000元罚款，处罚数额亦无不当。
宏昌鑫峰公司认为其已履行进货查验义务，根据法律规定应免于处罚。
食品安全法第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚……”该条规定系对食品经营者可以免于处罚情形的规定，属于行政机关对处罚情形的自由裁量范畴。
本案中，宏昌鑫峰公司销售的涉案产品含有诺氟沙星。
诺氟沙星属于对人体健康可能存在危害或潜在风险的物质，朝阳区市监局据此认为宏昌鑫峰公司销售涉案产品的行为不应当适用于免罚情形，并无不当。
对宏昌鑫峰公司的该项主张亦不予支持。
关于宏昌鑫峰公司认为朝阳区市监局作出被诉处罚决定违反“一事不二罚”原则的主张。
行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”
本案中，桐城市市监局系针对宏昌鑫峰公司委托安徽蜂业公司生产涉案产品的行为作出行政处罚。
朝阳区市监局系针对宏昌鑫峰公司销售涉案产品的行为作出行政处罚。
从事食品生产、食品销售分别系食品生产经营的不同环节和阶段，食品生产行为和食品销售行为亦非同一行为。
虽然桐城市市监局和朝阳区市监局作出行政处罚的依据均为国家肉类食品质量监督检验中心检验报告，但宏昌鑫峰公司委托安徽蜂业公司生产涉案产品和宏昌鑫峰公司自行销售涉案产品并非同一个违法行为。
故朝阳区市监局对宏昌鑫峰公司销售涉案产品作出被诉处罚决定，未违反行政处罚法的上述规定。对宏昌鑫峰公司的该项主张不予支持。
朝阳区市监局在对宏昌鑫峰公司进行行政处罚的过程中，履行了现场检查、调取证据材料、调查询问、行政听证、送达等程序等行政程序，符合法律规定。北京市市监局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。
综上所述，朝阳区市监局对宏昌鑫峰公司作出的被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚额度适当。宏昌鑫峰公司请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回宏昌鑫峰公司的诉讼请求。
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上诉人宏昌鑫峰公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
其上诉理由为：1.上诉人没有“非法添加”之行为。上诉人作为销售商，委托安徽蜂业公司生产涉案产品。上诉人不会也不可能在涉案产品中添加诺氟沙星，也不存在过错，不应被处罚。
“添加”是积极行为，两被上诉人亦未举证证明上诉人存在“添加”行为，而是以存在违法后果就直接推定上诉人有故意的非法行为，由此对上诉人作出的处罚错误。
2.一审法院没有查明诺氟沙星的来源，武断认定上诉人添加，判决结果违背基本的生活常识。
根据第2292号公告，诺氟沙星从2017年1月1日起被禁止使用。
自此，在涉案产品中添加诺氟沙星，不但会增加成本和风险，也不能改善蜂蜜品质，因此，安徽蜂业公司也没有行为动机。
安徽蜂业公司在一审庭审中陈述，涉案产品检出诺氟沙星完全是2017年之前蜜蜂采水或者抗病使用过诺氟沙星形成的自然残留。
基于此，桐城市市监局定性兽药残留是实事求是的，故其处罚合理合法。朝阳区市监局对蜂蜜生产过程、历史、现状不够了解，作出了错误的判断。
3.农业农村部蜂产品质量监督检验测试中心（北京）《关于桐城市养蜂协会咨询函的回复》（农蜂质函〔2020〕1号，以下简称农业部蜂产品中心1号回复函）、国家市场监督管理总局办公厅《关于蜂蜜中检出喹诺酮类药物有关问题的复函》（市监食生函〔2020〕377号，以下简称市场总局办公厅377号复函）以及《市场监管总局关于4批次食品不合格情况的通告》（2019年第26号，以下简称市场总局26号通告）均能证实，涉案产品检出诺氟沙星（喹诺酮类药物）不是人为添加而是兽药残留，并且国家市场监督管理总局也是按照兽药残留处理涉案产品。
4.根据食品安全法相关规定，上诉人对产品的审查义务在于查看生产许可证、销售发票等票证是否齐全。
本案中，上诉人已经依法履行了进货查验义务。
在上网销售时，在京东平台录入完整的产品信息和进货凭证。如果产品包装不完整、超过了有效期，京东根本就不会允许上网销售。
根据食品安全法第一百三十六条，上诉人不应受到处罚。
5.被诉处罚决定是对上诉人进行重复处罚。
上诉人是涉案产品的销售方。所谓委托生产就是从安徽蜂业公司处订货，安徽蜂业公司根据上诉人的要求发货，上诉人收货后进行零售。因为这一经营食品行为，上诉人已经被桐城市市监局以检出诺氟沙星为由进行了处罚。
现在被朝阳区市监局又以同样的违法事实处罚，是对上诉人进行重复处罚。被上诉人称本案处罚的是销售行为、没有违反“一事不二罚”原则的辩解是荒唐的。食品安全法第三十四条第一款第二项中的“生产经营”已经包含了食品的原料收购、生产加工、运输销售等所有环节，不能将一个完整的“生产经营”行为再分成多个环节分别进行处罚。
桐城市市监局已经对涉案“生产经营”行为作出处罚决定且已经发生法律效力，故本案的处罚决定应予撤销。
被上诉人朝阳区市监局答辩请求驳回上诉，维持一审判决。
其答辩理由为：坚持被诉处罚决定的认定意见和一审期间的答辩意见。被诉处罚决定事实认定清楚，适用法律正确。
1.上诉人经营的涉案产品经检测含有诺氟沙星，不符合第2292号公告的要求，违反食品安全法第三十四条第一项的规定。食品安全法第三十四条第一项是禁止性规定，是对不得含有的物质的规定。只要客观上存在“其他可能危害人体健康物质”即为添加。
上诉人作为销售者，对所销售的产品质量负有保障义务。产品中物质的添加者、添加环节，不影响对上诉人责任的认定。
上诉人在二审期间提交的农业部蜂产品中心1号回复函、市场总局办公厅377号复函等材料并没有指明涉案产品含有诺氟沙星的缘由，亦不能以之后出现的文件来否定被诉处罚决定的合法性和合理性。
2.上诉人关于涉案产品中含有“诺氟沙星”是兽药残留，属于“带入”而非主观“添加”的理由不能成立。
首先，根据第2292号公告，诺氟沙星已经被撤销了兽药的批准文号，已不属于兽药，故根本谈不上兽药残留的问题。
其次，带入原则仅适用于食品添加剂，“诺氟沙星”并非食品添加剂，不适用带入原则。
再次，上诉人主张是蜜蜂采的花蜜或者当地水土含有诺氟沙星，导致涉案产品中有残留，但其没有举证证明。
3.上诉人没有尽到进货查验义务。发货单中没有记录产品保质期。食品安全法第一百三十六条的规定是“可以”免于处罚而非“应当”免于处罚。
同时该条适用于不知道所采购的食品不符合食品安全标准之情形，而本案适用的是第2292号公告。涉案产品含有诺氟沙星，属于高风险产品，不适用免予处罚。
4.上诉人通过京东网络平台销售涉案产品，其实际经营地的管辖部门为朝阳区市监局。桐城市市监局对上诉人的处罚是针对其委托加工的生产行为而作出。
被诉处罚决定则是针对上诉人的销售经营行为而作出。生产行为与经营行为不是同一行为，被诉处罚决定并不违反“一事不二罚”原则。
被上诉人北京市市监局答辩请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由为：坚持被诉复议决定的认定意见和一审答辩意见。朝阳区市监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同意朝阳区市监局的二审答辩意见。
一审第三人安徽蜂业公司持与上诉人一致的观点，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
在一审法院指定的证据交换期限内，宏昌鑫峰公司提交如下证据：……
在法定举证期限内，朝阳区市监局提交如下证据：……
在法定举证期限内，北京市市监局提交如下证据：……
二审期间，宏昌鑫峰公司提交如下证据：……
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本院认为，食品安全法第三十四条第一项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”第2292号公告规定，自2016年12月31日起，停止经营、使用用于食品动物的诺氟沙星原料药的各种盐、酯及其各种制剂。根据上述规定，自2016年12月31日起，食品中禁止添加诺氟沙星。
本案中，宏昌鑫峰公司销售的生产日期为2018年6月4日、9月16日的涉案产品中含有诺氟沙星。
但根据在案证据，存在涉案产品原料中含有诺氟沙星的可能性。
朝阳区市监局认定涉案产品含有诺氟沙星系添加缺乏证据支持。
其据此作出被诉处罚决定，认定事实不清，依法应予撤销。
北京市市监局作出的被诉复议决定，亦应一并撤销。一审法院据此作出的一审判决认定事实有误，本院应予纠正。
宏昌鑫峰公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初1095号行政判决；
二、撤销北京市朝阳区市场监督管理局二〇一九年七月三日作出的（京朝）市监食罚〔2019〕100416号《行政处罚决定书》；
三、撤销北京市市场监督管理局二〇一九年十月十六日作出的京市监复〔2019〕645号《行政复议决定书》。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北京市朝阳区市场监督管理局、北京市市场监督管理局共同负担，于本判决生效后七日内交纳。
本判决为终审判决。
二〇二〇年九月二十四日