判例 | 自由裁量的合法性：违反食品、药品安全行为“零容忍”
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[摘要]相关法律对生产经营无标签的预包装食品的处罚标准系客观标准，存在生产经营无标签预包装食品的事实即可处罚，并未将当事人主观过错程度作为惩罚依据的规定，更无将进货查验义务的概率作为违法事实认定的考量标准。
对违反食品、药品安全行为施行“零容忍”是我国食品、药品安全保障体系的基本原则，在违法事实客观存在的情况下不存在免除违法行为人行政处罚的法律依据，上诉人此节上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。
摘自（2020）辽02行终447号
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大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204行初10号行政判决审理查明：2019年9月25日，被告甘区市场监督局接到举报，称原告万丰经销部销售冒用其公司名称的大米。
2019年9月26日，在庞某某的配合下，被告执法人员对原告位于大连市甘井子区金三角广场15-64号的经营场所进行现场检查，原告经营者高某某在现场配合检查，在检查中发现原告经销预包装大米，包装载明品牌名称为“塞北龙稻花香米”，厂名为万龙米业公司，食品生产许可证号为SC10123018403981。
经举报人庞某某现场鉴定，并出具临时《鉴定证明》，现场经营的“塞北龙牌稻花香米”为伪造生产厂家厂名和生产许可证号的产品，执法人员当场采取了行政强制措施，扣押原告经销的塞北龙牌稻花香米预包装大米：25公斤/袋的60袋，10公斤/袋的13袋，5公斤/袋的20袋。
此外，在检查中还发现上述预包装大米的生产日期有的标示在包装袋背面中间位置，有的印在产品简介的文字中间，未标示在产品说明中指定的“见包装袋封口或喷码”，其中9袋（10公斤/袋）大米没有标示生产日期，经扫描现场大米包装袋正面的二维码显示，公司名称为万龙米业公司，法定代表人为吴某某。
原告在检查现场时不能提供大米供货商的营业执照、食品生产许可证和进货票据，被告当场对原告未建立进货检验制度的行为予以警告。
当日，被告进行立案调查。
2019年10月9日原告向被告提供了营业执照、万龙米业公司货单、《情况说明》、微信付款截图等证据材料。
同日，万龙米业公司及其法定代表人庞某某出具《情况说明》，称其公司在2018年12月13日后未曾生产和销售“塞北龙”系列大米，未曾与任何公司、个人、合作社签订该商标代加工合同，公司印章也未曾交予公司原法定代表人吴某某。
2019年10月18日，被告工作人员多次拨打原告提供的万龙米业公司货单上载明的电话，无人接听。
2019年10月21日，被告结合原告提供的证据材料对原告经营者高某某进行询问，高某某对现场检查情况予以确认。
在询问笔录中，高某某称，案涉大米分别于2019年6月13日和8月26日从吴某某处购入用于销售，标注的生产日期分别是2019年6月8日和2019年8月19日，通过微信向吴某某付款，未索要发票，具体规格、数量和价格为：25公斤/袋的400袋，进货价格4.9元/公斤；10公斤/袋的100袋，进货价格4.96/公斤；5公斤/袋的200袋，进货价格5元/公斤，共计12000公斤，上述大米销售差价均为0.04元/公斤，现剩余1730公斤未销售，即被扣押大米。
高某某称其在2019年以前从万龙米业公司购买大米时向吴某某索要了营业执照等材料，后被其他客户要走。
在被告检查后，其再次向吴某某索要了万龙米业公司的营业执照等向被告提供，进货票据系检查现场时未找到，检查后已经找到并提供，该进货票据是票据随货车前来，当时就没有万龙米业公司印章。
在询问中，高某某表示对万龙米业公司的法定代表人于2018年12月18日由吴某某变更为庞某某并不知晓，并表示对举报人鉴定案涉大米并非万龙米业公司生产无异议。
此外，高某某表示自己现在已经联系不上吴某某，对方不接听电话。
2019年10月24日，被告向原告送达延长扣押期限决定书。
2019年11月18日，被告向原告送达了甘市监大二听告字[2019]3号行政处罚听证告知书，告知原告拟处罚的事实、理由和依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。
2019年12月5日，被告召开听证，原告经营者高某某及委托代理律师参加听证，并向被告提供证据，包括2017年11月、2018年10月万龙米业公司货单，2017年12月、2018年10月向吴某某付款的银行业务回单和微信转账截图，以及与吴某某、庞某某的微信聊天截图、营业执照等材料。原告最后综合意见认为拟处罚适用法律错误，处罚过重，原告属于不知情的销售他人伪造的塞北龙大米，符合减轻处罚情节。
2019年12月16日，被告对原告作出大市监处字[2019]30号行政处罚决定书，并于2019年12月17日送达原告，主要内容如前所述。
2020年1月14日，原告缴纳了罚没款合计20410.8元。
另查，万龙米业公司法定代表人于2018年12月18日由吴某某变更为庞某某。
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原审法院认为：被告甘区市场监督局作为产品质量安全监督及食品安全监督管理行政部门，具有作出案涉行政处罚的职权。
本案中，被告认定原告存在三项违法行为，分别是：
销售的“塞北龙牌稻花香米”预包装大米冒用万龙米业公司许可证和厂名；9袋大米没有标示生产日期；经营的预包装大米生产日期未标示在指定位置。
原告对被告认定的客观违法事实并无异议，对第三项销售标签不符合食品安全标准食品的责令改正处理亦无异议，主要对前两项违法行为的法律适用及裁量提出质疑，认为应当予以减轻处罚。
《辽宁质量条例》第十一条第一款第二项规定：“禁止生产、经销下列商品：伪造、冒用认证、许可证、名优、条码、防伪、质量证明等标志和厂名、厂址的”。第三十一条规定：“违反本条例第七条第（一）项、第八条第一款、第九条第二款和第十一条第一款第（一）项至第（四）项、第（八）项规定的，按照《产品质量法》的有关规定实施处罚。”
综合分析《产品质量法》第五十三条规定的“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”
以及《产品质量法》第五十五条规定的“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”
被告对原告销售冒用他人许可证和厂名的违法行为进行处罚，考虑到原告提供证据证明其不知道其销售的产品为冒用他人厂名和许可证并如实说明进货来源，符合从轻或减轻处罚的条件，同时考虑到原告在进货时疏于管理，自身存在过错，最终在量罚范围内从轻处罚，对原告该违法行为作出罚款14900元的处罚，适用法律正确，并无不当。
《食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期。”《食品安全法》第一百二十五条的规定：“违反本法规定，有下列情形之一的……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”
原告库存的9袋大米没有标示生产日期的行为违反上述第六十七条规定，被告依据上述第一百二十五条第一款第二项的规定，在量罚范围内，从轻处罚，予以罚款5100元，适用法律正确，并无不当。
原告主张本案并非食品安全问题，不适用《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定，该院不予支持。
综上，甘井子市场监管局作出的案涉处罚决定证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告甘井子区金三角市场万丰粮食经销部的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
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万丰经销部上诉请求：一、依法撤销大连市沙河口区（2020）辽0204行初10号判决，同时依法撤销被上诉人作出《行政处罚决定书》第3项和第4项处罚；二、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院对案件的部分事实未查清，且法律适用错误。一审法院认为查处上诉人库存9袋涉案大米未标示生产日期违反《食品安全》第六十七条和第一百二十五条第一款第二项的规定，予以罚款5100元，适用法律正确。上诉人认为一审法院未查明、核实大米交易环节的卸货、验货的行业惯例，也未进一步查明上诉人是否履行进货检验义务，草率地在一审判决书中维持被上诉人作出的行政处罚决定，属于未查清案件的客观事实。
上诉人大米的卸货及验货过程：首先载重20吨左右大货车配货至金三角粮油市场后，由收货方雇佣2名装卸工现场卸货；其次，收货方在核实跟车单证之后，并用米搓查验大米质量、成色，随后站在装卸工身旁确认外包装是否符合食品安全法规定。
最后，将大包装袋和小包装袋入库封存保管。
上诉人购买的案涉大米由大包装袋和小包装袋做成，均印刷生产日期及地址、厂家等信息，其中案9袋大米是由大包装袋内分包装的五公斤小袋大米，在大包装袋上印有生产日期。
装卸工在卸货几十吨大米的过程中，上诉人未将所有的大包装拆开后逐个检查小袋大米包装，仅抽样几个大包装袋进行检查，并确认无问题，其他大包装袋也是在出售小袋大米之前，存放在上诉人的库中，在拆封大包装袋销售之时，才进一步检查、确认。
上诉人认为案涉大米交易数量之多，700袋大米中仅9袋大米在大包装袋中，且发生问题概率仅仅是0.01%。
基于对长期合作第三方生产的产品信赖，上诉人履行现场卸货检查时，已经对批量包装大米进行必要的检查并确定为合格产品，视为完成进货检查义务。
一审法院不能在不了解或不查明、核实上诉人的交易习惯的情况下，加重法律规定上诉人应当承担的履行进货检验义务，草率认为上诉人存在进货疏于管理，法院应该区分产品检查对象及行业惯例，对上诉人的进货义务进行审慎调查，显然一审法院对此未查清事实真相。
另外，依据《食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。”
综上所述，上诉人依法履行进货查验义务，并充分证明其不知道所采购的大包装袋中五公斤小袋大米不符合食品安全标准，同时上诉人也如实告知被上诉人的进货来源。因此，可以免予处罚5100元。
二、一审法院未查清被上诉人听证程序存在重大违法。一审法院在判决书第7页倒数第六行中“对证据19有异议”，未进一步阐释异议，就认定被上诉人证据的合法性，明显存在程序错误。依据2018年12月21日《国家市场监督管理总局令第2号》第54条第2款第1项规定，对重大违法行为给予较重行政处罚的案件（包括拟罚款、没收违法所得）等应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。上诉人被处罚罚款和没收违法所得符合该条规定.但被上诉人提供证据编号为19（名称：行政处罚决定审批表），其为内部审批表，不足以证明被上诉人作出的【行政处罚决定书】已经通过集体讨论决定。
因此，应认定为行政处罚程序存在重大违法。
三、被上诉人行政处罚显失公正，违背处罚与教育相结合原则。依法应当撤销该行政处罚。上诉人虽然销售冒用他人厂名的大米，也是货真价实，并非“售假”对社会危害非常小，并积极协助被上诉人协查、改正等，符合法定减轻处罚。
而被上诉人依据《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十五条、二十二条按销售总额59440*25%=14900元处罚，明显法律处罚对象（是大米不是药品）是错误的，其处罚也过重。
现被上诉人已经没收预包装大米1730公斤（市价59440元）和没收违法所得410.8元，已经达到行政执法目的。同时应该考虑让上诉人的权益遭受最小的损害（比例原则）并结合处罚与教育相结合原则，给予减轻处罚。
另外，本案中甘井区市场监督管理局过于严格上诉人对行政法律制度明确知悉，仅考虑过罚相当原则，未充分考虑处罚与教育相结合原则。
目前全国落实当前党中央国务院制定的关于优化营商环境、促进经济发展的系列方针政策，应当给予减轻处罚的，依法必须给予法定最低幅度以下的罚款。因此，应按销售总额59440元*10%=5944元，给予减轻处罚。
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甘区市场监督局答辩称：不同意上诉人的全部上诉请求。
一、上诉人在2019年10月21日的笔录第5页中认可，其仓库内有9袋10公斤装大米未标示生产日期的违法事实，且该节违法事实还有现场检查笔录予以证明。上诉人以案涉大米交易数量多，未标示生产日期的问题发生概率小为理由，主张其已经完成了经营者的进货查验义务，不符合食品安全法第53条对食品经营者进货查验记录制度的规定。
其次，本案不能适用上诉人主张的食品安全法第136条的规定对经营者免予处罚。
该条款规定的是在满足一定条件的情况下可以免予处罚，并非应当免予处罚，况且，本案上诉人并未依据该条规定履行如实记录食品生产日期的义务。
其经营未标示生产日期食品的行为不符合136条规定的可以免予处罚的情形。上诉人存在经营未标示生产日期食品的违法行为事实认定清楚，上诉人的行为违反了食品安全法第67条规定，属于经营标签不符合食安法规定的食品的违法行为，被上诉人依据食品安全法第125条规定对其予以处罚，适用法律正确。
二、上诉人认为其违法行为属于《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第54条第2款第1项规定的情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督部门负责人集体讨论。
首先，上诉人在第三项上诉理由中主张其销售冒用他人厂名食品的违法行为社会危害性小，在第二项上诉理由中又主张案涉行政处罚案件属于重大违法行为，自相矛盾。
其次，被上诉人针对上诉人的违法行为已经作出了从轻处罚的决定，即认定上诉人的行为不属于重大违法行为，而罚没款合计仅2万余元，亦不属于拟罚款数额较大的案件，因此不适用该条第2款第1项的规定，应适用该条第1款的规定，本案上诉人确有依法应当给予行政处罚的违法行为，被上诉人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，作出行政处罚决定，无需经过负责人集体讨论决定。
三、针对上诉人的第三项上诉理由，被上诉人认为《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第一条规定：为规范食品药品含食品添加剂、化妆品、医疗器械，下同行政处罚裁量行为，制定本办法。
该办法规范的范围包含了食品、药品两大类，而本案涉及的被处罚对象是大米，属于食品，即被上诉人有权依据该办法行使行政处罚裁量权。另外，针对上诉人销售冒用他人许可证和厂名的违法行为，被上诉人认为依据产品质量法第五十五条规定，可以对其从轻或减轻处罚。
上诉人在案件调查过程中，积极配合被上诉人的工作，被上诉人对此给予充分认可，但上诉人在日常经营中疏于管理，缺乏事前的进货查验过程，没有落实产品质量法及食品安全法对进货查验以及索证索票的义务，自身存在过错，特别是本案被处罚的对象是食品大米，一旦出现食品安全问题，将会导致无法追根溯源。
因此，被上诉人按照行政处罚公平、公正、合理性原则，依法对上诉人的违法行为进行了从轻处罚。
综上原审法院认定事实清楚，被上诉人作出的案涉行政处罚决定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
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本院经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，二审当事人诉讼争议的焦点在于：
一、上诉人对冒用万龙米业公司许可证和厂名销售“塞北龙牌稻花香米”预包装大米、9袋大米没有标示生产日期的违法事实无异议的情况下，被上诉人于2019年12月16日作出的大市监处字（2019）30号行政处罚决定法律适用及自由裁量的合法性；
二、上诉人于2019年12月16日作出的大市监处字（2019）30号行政处罚决定程序是否合法。《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定，伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。第五十五条规定，销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。
本案中，上诉人冒用他人企业许可证和厂名销售预包装大米事实清楚，证据确凿。
按照上述相关法律规定，被上诉人对上诉人作出相应处罚决定与法有据。
《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第十五条规定，除法定裁量情形外，从轻处罚或者减轻处罚应当考虑以下因素：……（二）涉案产品货值金额或者违法所得数额较小，社会危害较轻；……（四）初次违法，社会危害行为轻微；……第二十二条规定，对当事人的违法行为给予罚款处罚的，除法律、法规和规章另有规定外，按以下标准计算确定罚款倍数或金额：……（二）从轻处罚：A-B+（B-A）或10%B-30%B……前款规定的A和B分别指法律、法规、规章规定的行政处罚罚款的最低倍数（金额）和最高倍数（金额）。
鉴于上诉人在案件查处过程中配合被上诉人调查取证，诚恳承认错误。被上诉人对上诉人处以销售产品货值金额25%的罚款14900元，系在相关规范性文件所确定的自由裁量权范围内，适用法律并无不当。
上诉人请求按照销售产品货值金额10%的标准予以处罚于法无据。
应当说明的是，我国已建立了完善的食品、药品安全保障体系，为维护社会经济秩序的稳定和保障人民群众生命健康安全，相关法律、行政法规、规章对违反食品、药品安全的违法行为均作出了“严苛”的处罚规定，只有罚当其责、罚过相当，才能使违法者感受到违法的成本和代价，处罚措施才具有震慑作用，才能更好的保护消费者的合法权益和维护社会经济秩序。
关于对9袋大米没有标示生产日期违法事实的处罚，《中华人民共和国食品安全法》六十七条规定，“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……”第一百二十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下的罚款；货值一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……”因上诉人销售的预包装食品9袋大米货值金额不足1万元，被上诉人对其处以5100元罚款法律依据充分。
上诉人主张其大米经营数量较大，且在700袋大米中仅9小袋大米无产品标识，发生问题概率仅仅为0.01%，已经对批量包装大米进行了必要的检查，并确定为合格产品，应当视为上诉人完成进货查验义务。
对此，本院认为，相关法律对生产经营无标签的预包装食品的处罚标准系客观标准，存在生产经营无标签预包装食品的事实即可处罚，并未将当事人主观过错程度作为惩罚依据的规定，更无将进货查验义务的概率作为违法事实认定的考量标准，对违反食品、药品安全行为施行“零容忍”是我国食品、药品安全保障体系的基本原则，在违法事实客观存在的情况下不存在免除违法行为人行政处罚的法律依据，上诉人此节上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。
关于被上诉人作出行政处罚决定是否符合法定程序一节，上诉人对被上诉人前述违法行为的处罚均未将其视为情节严重的情形并作出行政处理决定；《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布）第五十四条第一款之规定，市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（一）确有依法应当给予行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定。……第五十四条第二款规定：“对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体决定：（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价格数额较大的案件。……”因地方经济发展程度不同，各地市场监督管理机关对本地行政处罚标准的规定并不相同，大连市甘井子区市场监督管理行政处罚案件负责人集体讨论制度规定：拟罚款、没收违法所得非法财物价值数额合计在5万元以上的案件应当实行负责人集体讨论制度，而本案拟罚款及没收违法所得合计的金额为2万余元，被上诉人作出案涉行政处罚决定不属应当由被上诉人部门负责人集体讨论决定的情形。
上诉人依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布）第五十四条第二款第（一）项有关“对重大违法行为给予较重行政处罚的案件（包括拟罚款、没收违法所得）等应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定”的规定主张被上诉人未经过“市场监督管理部门负责人集体讨论决定”即作出行政行为程序违法，系事实认知有误，本院对其此节上诉理由不予采纳。
综上所述，被上诉人作出的大市监处字（2019）30号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持；原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二〇二〇年九月二十七日