判例 | 抽样样品，要计入违法所得吗？
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[摘要]抽检人员在对食品进行抽样检验时应当购买抽取的样品，故抽检人员购买的抽样样品亦属已销售的食品。
根据被上诉人提供的销货清单、购样发票及支付费用凭据、上诉人经营者黄某某的询问笔录、视听资料等证据，可以证实上诉人于检查当日已经销售五盒酿皮的事实，且上诉人依法获得了抽检人员支付的样品费用,实际也获得了销售样品的利润。
故被上诉人认定违法所得为25元并无不当。
摘自（2020）甘07行终52号
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一审法院审理查明：原告系从事日用百货、食品销售的个体工商户。
2019年6月24日，被告依法对原告进行检查时，在原告冷藏柜内发现4盒无任何标签标示待售的酿皮，每盒0.5kg。
经营者黄某某现场无法提供上述酿皮供货者资质和产品合格检验报告，被告遂对原告待售的酿皮进行抽样，并委托甘肃中商食品质量检验检测有限公司对该样品进行检验。
2019年7月18日，被告收到甘肃中商食品质量检验检测有限公司出具的酿皮《检验检测报告》（No:119FX03227)。
检验结果显示：柠檬黄项目实测值为0.005g/kg(标准规定不得检出），硼酸项目实测值为556.02mg/kg(标准规定不得检出），柠檬黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，硼酸不符合《关于印发＜食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）＞的通知》（食品整治办（2008)3号）规定。
2019年7月18日，被告以原告涉嫌销售添加食品添加剂以外的化学物质的酿皮，移送张掖市公安局甘州分局，并于7月22日向黄某某送达了检验结果告知书及《检验检测报告》(No:119FX03227),黄某某对检验结果无异议，未提出复检要求。
2019年9月18日，张掖市公安局甘州分局认为，原告涉嫌销售酿皮中添加食品添加剂以外的化学物质行为构成食品犯罪的证据不足，将该违法线索退回被告，建议由行业主管部门依照相关法律法规进行行政处罚。
被告于2019年9月26日立案调查。
2020年2月19日，被告向原告送达张市监听告字（2019）39号行政处罚听证告知书，告知了拟处罚的事实理由、依据和当事人依法享有陈述、申辩的权利。
同年2月22日，原告提交听证申请，被告向原告送达听证通知书，告知了听证时间、地点、听证组成人员及原告享有的其他权利，并于2020年3月18日进行了听证。
2020年3月30日，被告向原告送达张市监责改字（2020）1-5号责令改正通知书。
2020年4月2日，被告作出张市监罚字（2020)22号行政处罚决定书，对原告给予行政处罚：1、没收违法所得25元；2、罚款20000元。
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一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。
有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。根据2018年国务院机构改革方案，食品安全监督管理划入新组建的市场监督管理局，故本案被告具有对其行政区域内食品安全监督管理的职责。
原告作为取得食品经营许可证的个体工商户，应严格遵守食品安全法及相关规定。
原告自2019年6月15日开始，从赵某处购进涉案酿皮开始销售，原告虽自称索要了涉案酿皮供货者赵国政的食品生产加工许可证及营业执照，但在索要未果的情况下，仍购进酿皮进行销售，
且销售的酿皮经检测：柠檬黄项目实测值为0.005g/kg(标准规定不得检出），硼酸项目实测值为556.02mg/kg(标准规定不得检出），柠檬黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，硼酸不符合《关于印发＜食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）＞的通知》（食品整治办（2008)3号）规定。
其中2019年6月24日检查当日原告购进酿皮5盒，均已销售。
原告的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第三十四条第一款（一）、（四）项的规定，导致添加食品添加剂以外的化学物质的酿皮进入柜台上市销售，危害群众身体健康，鉴于该案货值金额较小，原告积极配合案件调查，提供酿皮生产者的详细信息，具有国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》和《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》规定的减轻处罚的情形，
被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定作出没收违法所得25元，罚款20000元的处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，处罚适当，应予维持。
原告认为该处罚决定应予撤销的诉讼理由缺乏事实根据及法律依据。
综上，案经合议庭评议，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告张掖市甘州区新乐南街便利店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担（已交纳）。
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上诉人张掖市甘州区新乐南街便利店提出上诉：1.请求依法撤销高台县人民法院作出的（2020）甘0724行初30号行政判决，依法发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审认定事实不清，依据不充分。
其一，原审认为“其中2019年6月24日检查当日原告购进酿皮5盒，均已销售”与客观事实不符。当日上诉人购进5盒，自己食用一盒，其余四盒被抽样，不存在5盒均已销售的情形，也即本案涉案物品及时处理，没有也不可能造成危害后果的事实，原审不予认定属认定事实不清。
其二，原审认定事实没有严格区分“生产”、“经营”、“销售”、“硼酸”、“硼砂”的法定概念，属事实不清。
其三，原审对行政处罚应当全面、系统、完整的进行审查，对于查明的情节方面却只是认定一小部分情节事实，对大部分的情节事实如“无主观故意、初次、立功表现、违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果等”不予查实认定，属认定事实不清。
二、原审程序严重违法。原审被告没有在法定期限内提交作出行政处罚的证据，同时，原审认定的部分证据系被上诉人作出行政处罚时未有的证据，或者是不完整、不合法的有效的证据，以及庭后补交的未经质证的证据，不符合《行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，程序严重错误。
三、原审适用法律错误、判决错误。上诉人的行为系轻微违法行为，主观上是过于自信的过失，客观上购进的5盒酿皮，在抽样时就及时对涉案物品进行处理，自抽样后上诉人再无购进一盒酿皮，同时在抽样现场立即将提供酿皮的生产者叫来，并协助查获其生产窝点，上诉人具有立功表现，且是初次违规进货，其行为只是违反《食品安全法》第五十三条及《食品质量法》第三十三条的规定，也只能根据《食品安全法》第一百二十六条规定，承担责令改正，给予警告的法律责任。
《行政处罚法》第四条、第五条、第二十条第二款以及《甘肃省规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条、《甘肃省食品行政处罚自由裁量适用规则》第八条均规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，应当不予行政处罚”。
依据《食品安全法》第一百二十六条，只有上诉人拒不改正的，才予以罚款。本案上诉人不存在“拒不改正”的事实情节，不予处罚才是本案的合法处罚。
原审认为被上诉人依据《食品安全法》第五十二条、第三十四条第一款（一）、（四）项和第一百二十三条第一款（一）项对上诉人作出没收违法所得25元、罚款20000元行政处罚适用法律正确，上诉人认为该行政处罚无论从案件主体、客体、主观、客观方面以及法律、违法事实、性质、情节、社会危害程度均不能适用于上诉人，上述规定是“禁止生产”，上诉人不是生产者，更与无主观故意的销售者即上诉人无关系。
同时，原审及被上诉人处理本案时没有严格依据《行政处罚法》的原则及相关规定进行处罚，适用法律错误。
四、被上诉人执法过程中执法人员少于2人，部分执法人员没有执法资格。
五、原审判决程序错误，根据《行政诉讼法》第二十一条规定，当事人及法定代理人可以委托1人至2人作为诉讼代理人，而原审判决所列被告的代理人有3人，程序不合法。
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被上诉人张掖市市场监督管理局辩称，一、被上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分。
2019年6月24日，被上诉人依法进行检查时，在上诉人冷藏柜内发现4盒待售的酿皮，每盒0.5kg，无任何标签标示。
上诉人经营者黄某某现场无法提供上述酿皮供货者资质和产品合格检验报告，被上诉人遂对待售的酿皮进行抽样，并委托甘肃中商食品质量检验检测有限公司对该样品进行检验。
2019年7月18日，甘肃中商食品质量检验检测有限公司出具的酿皮检验检测报告结果显示柠檬黄项目实测值为0.005g/kg(标准规定不得检出)，硼酸项目实测值为556.02mg/kg(标准规定不得检出)，柠檬黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定,硼酸不符合《关于印发<食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)>的通知》(食品整治办(2008)3号)规定。
硼砂和硼酸均是国家明令禁止在食品中添加的物质，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，被上诉人于2019年7月18日将上诉人涉嫌销售添加食品添加剂以外的化学物质的酿皮案的违法线索移送张掖市公安局，
7月22日向上诉人送达了《检验检测报告》，上诉人对检验结果无异议，不提出复检要求。
2019年9月18日，张掖市公安局甘州分局认为上诉人涉嫌销售酿皮中添加食品添加剂以外的化学物质行为构成食品犯罪的证据不足，将该违法线索退回被上诉人，并建议由行业主管部门依照相关法律法规进行行政处罚。
因上诉人销售添加食品添加剂以外化学物质的酿皮的事实存在，被上诉人于2019年9月26日立案。
根据立案调查收集的证据证实，涉案不合格酿皮的生产者赵某未取得营业执照和食品生产加工资质证件。
上诉人虽自称索要了涉案酿皮供货者赵某的食品生产加工许可证及营业执照，但在索要未果且明知供货者赵某无证无照生产加工酿皮的情况下，仍于2019年6月15日开始从赵某购进涉案酿皮开始销售，上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，导致添加食品添加剂以外的化学物质的酿皮进入当事人柜台上市销售，
故认定上诉人未査验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的违法行为事实清楚、证据充分。
被上诉人按照食品安全监督管理职责，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条规定对上诉人经营的食品进行执法抽样并委托检验，依法向上诉人送达了《检验检测报告》，上诉人对检验结果无异议，不提出复检要求。
检验报告及被上诉人立案调查收集的证据证实，上诉人于2019年6月24日从赵国政处购进超范围使用食品添加剂柠檬黄、添加食品添加剂以外的化学物质硼酸的涉案酿皮5盒，购进价为3.5元/盒，现场检查时已销售1盒(有黄某某询问笔录为证)、抽样后继续销售2盒(有黄某某询问笔录为证)销售价格5元/盒;现场检查抽样2盒，收取买样价款10元违法所得共计25元。
上诉人虽不是酿皮的生产者，但存在经营和销售超范围使用食品添加剂柠檬黄以及添加食品添加剂以外的化学物质硼酸的行为，
依据《检验检测报告》结果和上诉人经营者黄某某及店员和供货商赵某询问笔录、供货清单认定上诉人销售超范围使用食品添加剂和添加食品添加剂以外的化学物质酿皮的违法行为事实清楚、证据充分。
二、被上诉人作出的行政处罚适用法律准确。上诉人未遵守进货査验制度，购进酿皮的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定；销售超范围使用食品添加剂柠檬黄的酿皮的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(四)项的规定；销售添加食品添加剂以外的化学物质硼酸的酿皮的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）项的规定。
对上诉人的三项违法行为，被上诉人选择处罚最重的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项之规定予以处罚，故被上诉人作出的行政处罚适用法律准确。
三、被上诉人作出的行政处罚额度适当。鉴于该案货值金额较小，涉案不合格食品的来源清楚，上诉人能积极配合案件调查，提供相关证据，并现场叫来供货人赵某予以确认，符合国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三、行政处罚裁量权适用规则、(七)行政处罚裁量情形3.有下列情形之一的可以从轻或减轻行政处罚(1)、(2)、(5)和《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第十一条第一款第(三)项规定的减轻处罚的情形。
经被上诉人负责人集体讨论，充分考虑《中华人民共和国食品安全法》规定的涉案违法行为处罚额度最低数额10万元、《甘肃省食品药品行政处罚裁量适用规则》第七条减轻处罚额度大于法律规定最低数额10%的规定和被答辩人的实际困难，结合被答辩人减轻处罚的申请，作出了没收违法所得25元和罚款20000元的行政处罚决定。
答辩人作出的行政处罚额度与当事人的违法事实、情节、主观过错相当。综上所述，被上诉人对上诉人的违法行为事实认定清楚、证据充分，作出的行政处罚程序合法，适用法律依据准确、处罚额度适当。
同时，被上诉人已在一审举证期限内向法庭提交证据，不存在未在法定期限内提交证据的情形。
一审判决所列被上诉人的三位代理人中的张系被上诉人行政机关负责人。
对于有毒有害食品，不论是否出现危害后果，因涉及人民群众的安全，都应依法严惩。
经现场检查上诉人已销售一盒，上诉人有销售行为，其称没有销售行为与客观事实不符。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
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二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定,被上诉人张掖市市场监督管理局作为食品安全监管部门，依法负责本行政区域内的食品安全监督管理工作,有权对上诉人张掖市甘州区新乐南街便利店经营的食品进行抽样检查,并负有对违反食品管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚的职责。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）、（四）项规定可知，添加食品添加剂以外化学物质的食品以及超范围、超限量使用食品添加剂的食品，是被禁止生产经营的食品。
本案上诉人作为实际经营者，未完全依法履行法定的进货查验义务购进涉案酿皮，销售超范围使用食品添加剂柠檬黄、添加食品添加剂以外的化学物质硼酸的酿皮的行为，违反上述法律规定，
且上诉人的上述违法行为均有被上诉人提供的现场笔录、询问笔录、销货清单、抽样记录、检验报告等证据予以证实，足以认定。
上诉人虽对检验报告、《关于印发食品中可能违法添加的非食品物质和易滥用的食品添加剂品名名单的通知》、检验检测机构资质认定书、检验机构相关人员培训合格证书提出异议，但被上诉人已经提供证据证实了检验检测机构及检验人员的资质，上诉人未对检验报告提出复检或审核申请,且未提供证据足以推翻该检验报告，故对被上诉人提供的该证据予以认定。
现被上诉人在依法履行了告知陈述、申辩和听证权，并组织听证、上报审批、行政处罚经集体讨论决定等程序的基础上，依据已查明的事实，综合考虑上诉人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度,根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定对上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当，符合法定程序。
故一审法院认为上诉人请求撤销被诉行政处罚决定的诉讼理由缺乏事实及法律依据，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
上诉人认为被上诉人在执法过程中执法人员少于2人，部分执法人员没有执法资格的问题。经审查，张掖市司法局对涉案执法人员执法证有效期推迟到新证颁发时间已出具相应的情况说明，且根据被上诉人提供的视听资料、立案审批表、询问笔录、送达回证、听证通知书等证据均可以证实在案件调查时均有2名执法人员进行并出示了执法证件，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人主张原审认定事实不清、依据不充分、适用法律错误、判决错误的问题。
本院认为，首先，《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“……进行抽样检验,应当购买抽取的样品,委托符合本法规定的食品检验机构进行检验,并支付相关费用;不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”依据该条规定,抽检人员在对食品进行抽样检验时应当购买抽取的样品，故抽检人员购买的抽样样品亦属已销售的食品。
根据被上诉人提供的销货清单、购样发票及支付费用凭据、上诉人经营者黄某某的询问笔录、视听资料等证据，可以证实上诉人于检查当日已经销售五盒酿皮的事实，且上诉人依法获得了抽检人员支付的样品费用,实际也获得了销售样品的利润。
故被上诉人认定违法所得为25元并无不当。
其次，根据《中华人民共和国食品安全法》第四条“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”的规定，可以看出食品生产者、经营者均是保证食品安全的责任人，
且《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、第一百二十四条第一款第（三）项规定明确将经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品以及经营在食品中添加食品添加剂以外的化学物质的食品行为列为违法行为。
综上，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人主张原审程序严重违法，认为原审被告未在法定期限内提交作出行政处罚时的证据的上诉意见。
经审查,被上诉人向一审法院提供证据材料均在举证期限内,且被上诉人出具的证据均在一审时当庭进行质证，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人主张原审判决程序错误，认为一审判决所列被上诉人的代理人有3人，程序不合法的上诉意见。
经审查，张系行政机关负责人，一审法院将其列为委托诉讼代理人不当，但并不属程序违法问题，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
综上,上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二〇二〇年十月十四日