判例 | 《反不正当竞争法》第六条规定“擅自使用”包含销售行为吗
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[摘要]虽然最高法院（2015）民申字302号和（2015）民申字第551号民事裁定中明确指出，《反不正当竞争法》中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品的销售商的销售行为。
但修改后的《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。应指经营者实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的其他行为，当然包括销售行为。
本案中上诉人销售明知是存在混淆行为的商品，已经构成了不正当竞争，被上诉人依据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定予以行政处罚并无不当。
摘自（2020）黑27行终9号
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2020年4月16日，加市监局对原告军山果品店作出加市监处（2020）5号行政处罚决定，主要内容为：“2020年2月3日8时30分，我局接到加区纪委监委电话称：加格达奇区军山共和果品店涉嫌销售假冒商品，要求我局予以查处并上报处理结果。我局于2020年2月3日立案。2020年2月3日-2月20日期间，我局对你（注：指军山果品店，下同）违法行为进行调查取证。
经查明：你于2019年12月初通过一个朋友介绍，得到了一名在哈尔滨南极小食品批发市场某批发部（具体名称不详）叫王某的供货商的电话（联系电话133××××2050），然后通过王某的电话介绍后订购了“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料用于春节期间的销售。
你于2019年12月初订货，2020年1月1日到货，2020年1月15日开始销售。
你购进的“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料食品标签标识齐全、完整。
你在购进“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料时供货商未提供“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料许可证和相关证明文件，未妥善保存进货票据，未严格执行进货查验记录制度，未查验供货商的相关资质证明和文件。
你销售的“蓝百”系列啤酒与“蓝带”啤酒，“东悦”系列饮料与“六个核桃”植物蛋白饮料，“露露”杏仁露植物蛋白饮料，“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等食品包装箱的包装、装潢等相似度极高。
同时查明，你购进“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料货值金额共计17,960元，经营额共计6，823元，获得违法所得共计3，119元。
上述事实，主要有以下证据证明：……。
2020年2月24日，我局向你送达了《加格达奇区市场监督管理局行政处罚听证告知书》加市监听告（2020）5-1号，你在2020年2月26日向我局递交听证申请书，我局于2020年3月10日向你送达了《加格达奇区市场监督管理局行政处罚听证通知书》（加市监听通（2020）1号），定于2020年3月20日举行听证会，2020年3月18日，你向我局申请听证会延期，2020年3月19日我局重新向你送达《加格达奇区市场监督管理局行政处罚听证通知书》（加市监听通（2020）1-1号），定于2020年4月3日举行听证会。
2020年4月3日14时在我局三楼会议室举行听证会，你及委托代理人和办案机构执法人员分别就案件的事实、证据、行政处罚建议及依据做了陈述和质证、辩论。
在充分听取双方陈述、举证、质证、辩论、最后陈述后，经综合评议后认为：你违法事实清楚，证据充分详实，定性准确无误，适用依据正确，程序合法，但是处罚额度过重，报局领导审批纠正。
你销售与“蓝带”啤酒，“露露”杏仁露植物蛋白饮料，“六个核桃”植物蛋白饮料，“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等产品包装、装潢有极高相似度的“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条
“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品、名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定，构成了擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的违法行为。
“蓝百”系列啤酒在其包装箱上印制、使用“蓝带集团”名称字样，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”的规定，构成了销售擅自使用与他人有一定影响的企业名称的违法行为。
你购进“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料未查验供货商许可证和相关证明文件，未妥善保存进货票据，未严格执行进货查验记录制度，涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条一款，“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”二款，
“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”的规定，
构成了食品经营者未履行进货查验记录制度违法行为。
本案中你违法行为事实清楚，具有主观故意因素，但是违法行为性质、情节较轻，社会危害程度较小，积极配合执法人员的调查并主动提供相关证据材料，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等规定，综合考虑本案情况，结合其他地区市场监督管理部门对同类案件的处罚结果，兼顾本地区经济社会发展水平及你实际情况等相关因素，采纳你在听证会中的陈述意见，决定给予你从轻行政处罚。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条一款，“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款”的规定，责令你立即停止、改正违法行为并处罚如下：1.没收“篮百”系列啤酒148箱；2.没收“东悦”系列饮料129箱；3.罚款人民币25,000元整。
依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条一款，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”的规定，
责令你七日内建立并履行进货查验记录制度并处罚如下：警告。
请于收到本决定书之日起十五日内将罚没款缴到黑龙江省农村信用社（89009）大农商行东岭支行，地址：光辉路（圆满建材市场），账号89×××07。
逾期不缴纳罚款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。如对本行政处罚决定不服，可于收到本决定书之日起六十日内向大兴安岭地区市场监督管理局或者加格达奇区人民政府申请复议，也可以于六个月内依法向加格达奇区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。”
另查明，2020年2月3日被告加市监局对原告军山果品店经营者杜某所作的笔录中，杜某承认其知道所销售的“蓝百”系列啤酒很像“蓝带”啤酒，“东悦”系列饮料很像“六个核桃”植物蛋白饮料、“露露”杏仁露植物蛋白饮料、“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等，也清楚其中的包装、图案、生产厂家的差异，但为图可以卖的价格比正品便宜点，多挣点钱，所以就定购了一些货，并在销售时向消费者介绍涉案商品是“分厂”生产的。
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一审法院认为，不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条对构成不正当竞争行为之一的混淆行为进行了规定。
本案原告军山果品店销售的“蓝百”系列啤酒与“蓝带”啤酒，“东悦”系列饮料与“六个核桃”植物蛋白饮料、“露露”杏仁露植物蛋白饮料、“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等食品包装箱的包装、装潢等相似度极高，因此，案涉商品销售混淆行为客观存在。
原告军山果品店在进货时未查验供货商许可证和相关证明文件，未妥善保存进货票据，未严格执行进货查验记录制度，违反《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定，对案涉商品的购销行为的合法性未尽到其应尽的法律义务，主观上持放任态度，已构成间接故意，并且被告加市监局对原告军山果品店的经营者杜某所作的询问笔录表明，杜某对案涉商品销售的混淆行为明知，故原告军山果品店销售案涉商品的行为构成不正当竟争，依法应当予以处罚。
被告加市监局对原告的违法行为进行行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确予以支持。原告军山果品店的诉讼请求没有事实依据和法律根据，应当予以驳回。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回加格达奇区军山共和果品店的诉讼请求。
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加格达奇军山果品店上诉请求：1、请求撤销加格达奇区人民法院（2020）黑2701行初3号行政判决；2、请求撤销被上诉人作出的加市监处（2020）5号行政处罚决定书；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
事实和理由：上诉人只是销售者，没有擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
如果说案涉商品混淆行为客观存在，上诉人无异议。
对于“擅自使用”和“销售”行为，《商标法》第五十七条和《产品质量法》第六十二条作了明确的区分。
最高法院（2015）民申字302号和（2015）民申字第551号民事裁定中也明确指出，《反不正当竞争法》中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品的销售商的销售行为。
综上，上诉人只是销售者，不属于《反不正当竞争法》中规定的“擅自使用”者，上诉人销售侵权产品的行为不符合《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，被上诉人依据《反不正当竞争法》对上诉人予以行政处罚，属适用法律错误应予撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
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被上诉人辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚且上诉人在购进、销售“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料等仿冒产品时具有主观故意。因此上诉人在经营中存在混淆的故意及后果构成不正当竞争。
二、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确。
《商标法》第五十七条将使用和销售进行了区分表述。但《反不正当争法》第六条中并未将使用和销售进行区分，统一表述为经营者擅自使用。
两部法律中关于“使用”的含义是不同的。
《反不正当竞争法》第六条规定的“擅自使用”包含销售行为。
上诉人在上诉状中援引的最高院2015年两份裁定在本案中不应适用或参考。
首先，本案系行政诉讼与两份裁定案由不同。
其次，上诉人销售明知的仿冒产品存在主观故意，与两份裁定认定“无证据证明…在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图”的事实不同。
第三，2015年至今《反不正当竟争法》已经过两次修改，修改后的《反不正当竞争法》第六条去掉了原第五条中“知名商品”的适用条件，上诉人违法行为发生在2020年2月，应适用2019年修改后的《反不正当竟争法》。
本案的案由、上诉人的违法事实及适用法律均不同于上诉人在上诉状中提及的两份裁定，应认定经营者包括销售者，而不仅仅是生产者。
“蓝带”啤酒、“露露”杏仁露植物蛋白饮料、“养元”六个核桃植物蛋白饮料、“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等均是我国消费者众所周知、有着很高市场和消费者认可度的名牌产品，同时其商标也都是国家工商总局商标局认定的驰名商标，上诉人在明知涉案产品是仿冒产品的情况下，依然销售与“蓝带”啤酒、“露露”杏仁露植物蛋白饮料、“养元”六个核桃植物蛋白饮料、“椰树”果肉椰汁植物蛋白饮料等产品有极高相似度包装、装潢的“蓝百”系列啤酒和“东悦”系列饮料行为构成不正当竞争。
因此，被上诉人适用《反不正当竞争法》第六条对上诉人进行处罚，适用法律正确。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
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当事人未提交新证据，对一审判决认定的事实均无异议。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点是上诉人军山共和果品店的销售行为是否构成不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
虽然最高法院（2015）民申字302号和（2015）民申字第551号民事裁定中明确指出，《反不正当竞争法》中规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品的销售商的销售行为。
但修改后的《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。应指经营者实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的其他行为，当然包括销售行为。
本案中上诉人销售明知是存在混淆行为的商品，已经构成了不正当竞争，被上诉人依据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定予以行政处罚并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二〇二〇年十月十三日