学习 | 对《行政处罚法》“没收违法所得”的思考

点上面蓝字质量云关注微信号 ┊ 

如何理解新《行政处罚法》第二十八条？

#01

有违法所得的，应当予以没收。

这是一个普遍授权性条款，本条可以在执法中直接适用，以没收违法所得为原则。行政处罚案件中，违法所得情况清楚的，应当予以没收，实体法律规定没有相应罚则的，应直接适用本法条；但在违法所得情况难以明确的情况下，不必机械适用本条而无法结案，在实施其他行政制裁措施能够符合过罚相当原则、达到行政管理目的的前提下，可以不实施没收违法所得，对此行政机关应有一定的裁量权。

#02

违法所得的计算。

“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”因此，够不上部门规章层级的规范性文件、答复、回函等都不能作为计算违法所得的依据了。

目前，工商、质量、价格领域主要按“利润”计算违法所得，食药、化妆品则多以“全部收入”来计算。

但只有工商领域对违法所得计算方法的依据属于规章，其他领域的都是规范性文件或者答复。所以新法施行以后，工商领域的还是适用原依据按利润计算违法所得，其他均要适用本条，以实施违法行为所取得的款项不扣除成本计算违法所得。

#03

“除依法应当退赔的外”，如何操作。

退赔部分为民事责任，执法部门既没权限也没能力去认定。但如果一定要有法院生效民事判决才认定，否则一律不考虑退赔部分，也不利于维护受害人合法权益。

执法实践中既要考虑执法部门的可操作性，也要考虑受害人权益的保护，在二者之间取得一定的平衡。

一是对法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔情况，可以作出判断先行退赔后再没收违法所得；

二是难以明确退赔情况的，可以先没收违法所得，后续退赔情况明晰时，如有法院生效判决等，再予以退赔。（《行政处罚法》第74条第3款专门规定了国库退库制度接口。）

作者：上海市崇明区市场监督管理局政策法规科 沈慧

看更多：

欢迎投稿：关注新《行政处罚法》，执法研讨！

欢迎文末留言探讨