备赛指南 | 如何做好法律研究：误区与澄清

本文旨在为2020“投资仲裁深圳杯”（FDI MOOT SHENZHEN）的参赛队提供一份简单的备赛指南。

首先有几点需要说明：

第一，如果你的参赛队拥有非常senior的教练，你大可不必对我写的东西太过在意，你的教练基本能设计出非常科学的备赛路径；

第二，投资仲裁的国际模拟法庭和其他国际模拟法庭相比，有一些不同之处，但也有共性，比如说，备赛过程从选人组队到结束庭辩，都有很多门外汉想象不到的细节需要关注和梳理，但由于篇幅所限，我只讲一个问题：如何做法律研究；

第三，世界上不存在包打天下的“备赛秘笈”，更不存在所谓的“速成指南”，如果有，那一定是骗人的。因为再全面的文字指南，也需要mooters不断去练习和总结，这跟当年新东方国外考试部教的“某某某是解”类型的应试秘诀是一个道理；

第四，中国大陆法学院课堂教学的特点，多少强化了国际模拟法庭在中国法学教育中的权重，一般而言，参加国际模拟法庭并取得好成绩的在校生，和完全不参加的在校生，在步入社会时的专业能力起点是不一样的（当然肯定也有个体差异，毕竟天赋是王道），但也不能因此把国际模拟法庭在中国法学教育中的作用“神化”。

事实上，哪怕你以后真的从事与国际法相关的职业，成为了国际法庭的内部律师、国际法律师或者政府律师，真正的执业技能，只能在具体案件的实战中去学习，何况这些职业看问题的视角，也会受到各自立场的极大限制。比如说，国际刑庭的检察官（以及检察官办公室的律师）往往会有着机构立场，辩护人律师不会有这种立场，受害人律师则更是有其独特的立场，而以国家为主要客户的律师和投资者的律师，则有另外的考量。他们眼中的国际法其实是不一样的，但都只是国际法不同的profiles，而非整体的图景。法律研究的目的，是为了找到可以适用的法律，厘清法条措辞的含义。法律研究的重要性我就不多说了，但毫不夸张地说，如何进行法律研究，却是绝大部分赛队都还没有掌握的。最近十年我在JESSUP、ICC、IHL等各类国际模拟法庭国内选拔赛，以及VIS、ELSA WTO等国际赛上，都亲见过很多中国参赛队的表现，其中有些赛队在国内赛中取得一次好成绩之后，就陷入了瓶颈，成绩不进反退，自己也百思不得其解，似乎取得好成绩全凭“撞大运”。

究其实质，最重要的原因，就在于这些赛队并没有真正掌握应该如何去做法律研究，或者说存在一些认识上的误区：

误区一：

法律研究就是看学术著作和学术论文

从理论上说，我们都知道，条约、习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源，案例和学说是辅助渊源。但在备赛过程中，由于参赛队员是在校生，受制于在校学习方式的惯性，往往都会先去找学者著作和论文。很多人都会进一步认为，找条约和案例相对容易，找习惯法规则会比较麻烦。这个认识显然是有问题的。在实操过程中，这几类渊源的实际权重，并不是“主要渊源”和“辅助渊源”这类措辞可以概括的，其中最为重要的，其实是案例。为什么这么说呢？我们可以简单说说这几类渊源。

• 条约

条约是各国利益交换和妥协的产物，从这个意义上说，条约虽然是“白纸黑字”，但措辞也是非常模糊的，即使找到了条约，读了若干遍条文，很可能还是不明白条约在说什么。而且条约主要是主权国家制定的，谈出什么内容的条约都不奇怪，尤其是双边条约，完全就是“你情我愿”（当然这里面很多时候也有实力对比的因素，所以“你情我愿”需要有个引号）。

• 习惯法规则

习惯法规则虽然抽象，但内容不会太离谱和“出圈”，基本都会反映人类思维的common sense，不会像条约那样，内容五花八门，甚至措辞有些怪异（如中国对外订立的第一代BIT中的各类争端解决条款）。

• 著作与论文

学者著作和论文，貌似看起来框架清楚，但本质上却是二手资料，这些著作和论文中，作者对研究对象都进行了加工，并且用自己的语言和框架进行了阐述，所以不可避免地会有主观的判断和发挥，甚至会有大量对于解决compromise/moot problem并无作用的论述，也会存在对裁决和条约的误读。

• 案例

至于案例，给人的印象是“又臭又长”。但只有在案例中，才能了解解释条约措辞的具体思路（而不是死盯着《维也纳条约法公约》第31-33条的条文和虚无缥缈的习惯法解释规则），才能理解规则适用于具体的案件事实。

• 小结

所以，在备赛的过程中，了解案件所涉及的投资条约的具体规定固然重要，但更重要的，是要看各种投资仲裁庭对于本案所涉及投资条约中关键issues的裁决。所以，花点时间学会利用IA、IC、Investor-state Law Guide等各类数据库查找裁决，是非常必要的。不过，虽说学者著作的权重没有那么重要，但对于初学者而言，适当借助International Investment Law的各类Handbooks、《ICSID公约》评注等学者编纂的材料，以及浏览一下Kluwer Arbitration Blog的最新评论，也是很有帮助的，这至少可以帮你了解特定投资争端解决的issue所涉及的jurisprudence。

误区二：

读案例就是了解案件事实和法律推理

搜索案例并不困难，难的是读懂读完。很多mooters要么就是读1-2页的case summary，要么就是把搜索的案例从头读到尾，甚至还试图把仲裁庭的法律推理“思维导图化”。如果是前者，一旦bench问到特定案件的具体事实，oralist就会彻底歇菜；如果是后者，一旦bench问到该案和本案在事实和法律上的insimilarities，也会摸不着头脑。其实，最好的读案例的方式就是带着“法律区分技术”的思路去读，边读边想，该案的法律推理中，哪些可以用于支持compromise/moot problem中申请人/被申请人的立场，被申请人/申请人对此应该如何做rebuttal。理解和掌握这种“法律区分技术”其实是非常重要的，不然外语阅读能力再强也是白搭。那么，如何运用这种技术呢？其实，仅仅比较案件事实和法律推理的异同，可能是不够的。举个例子，A案仲裁庭认定东道国裁定投资者破产的行为构成征收，要求赔偿投资者10亿美金，B案仲裁庭却针对同样的情况只裁决赔偿1亿美金，造成这种结果的因素，可能是因为两个案件中投资者提供证据的证明力大小不同、所涉及的投资条约规定的赔偿标准可能不同，但也有可能是两个案件仲裁庭的管辖权范围不同：A案仲裁庭对所有违反投资条约的争端都有管辖权，当然也包括是否构成征收以及征收补偿数额的确定这类问题；B案仲裁庭则只对征收补偿数额的确定有管辖权，而不能去判断是否构成征收。这样一来，投资者就不能在B案仲裁程序中，把东道国其他可能违反投资条约的行为进行“打包”，获得的赔偿金额也就相对较少了。

所以，精读一个裁决，不仅仅是读法律推理，还要把握完整的案件事实背景，尤其要理解投资者所提出的具体仲裁请求背后的考量因素。

误区三：

做好基础法律研究就可以击败很多队伍了，所以法律研究的创新不太重要

据我所知，这种认识在中国区参赛队伍还是挺有市场的。之所以说这种认识有些问题，主要有以下原因：第一，这种认识背离了moot的本质，即“国际法后浪”与现有实证法规则之间的互动，这种互动的高级形式就是创新，也就是我们通常说的creative argument和creative perspective。第二，这种认识和moot problem的性质不符。国际模拟法庭的赛题，往往都针对的是特定领域的热点实践和热点问题，不少问题是没有现成规则可以规制的，这也是我们常说的国际法中的“法律不明”。处理这些问题，创新是基本要求。如果你有心，可以去看看JESSUP2012年的compromise，该赛题把双边投资条约（BIT）放到了更广阔的the judicial enforceable norms of public international law的语境下。时至今日我们再来看这个compromise，会发现其中的不少问题在BIT实践中已经有了明确的规定。第三，这种认识和人类认识论的基本规律不符。主张只需要做好基础法律研究，其逻辑前提是行为人有能力区分基础法律研究和创新法律研究，如果能区分清楚，就意味着行为人已经大致清楚哪些属于创新法律研究了，而这个区分过程本身就已经是创新的一部分了。所以从更广阔的视野来看，持这种认识的参赛队，很容易在法律研究过程中陷入circular reasoning而浑然不觉。

第四，这种认识和moot的实际运作情况不符。国际模拟法庭并不是只比参赛队的书状，更重要的环节是庭辩，而庭辩可没有什么“种子队”，你碰到什么样的对手，基本无法判断，初赛就上演“强强对话”的情况多的是。如果你抱着做好所谓“基础法律研究”就能击败绝大部分参赛队的心态参加比赛，却在general round就碰到了很强的队，结果肯定是个“输”字，连前十六、前八都进不了，换句话说，这时你不仅没有能够击败绝大部分参赛队，还成为了被击败的绝大部分参赛队之一。所以，在备赛过程中，法律研究就是法律研究，没有什么基础性研究和创新性研究的区分，如果有，也不过是你没有经过仔细思考和反思的想当然，在比赛中是一定会吃亏的。

综上，我对于备赛法律研究的建议就是：
学会使用专业数据库，以涉案投资条约规定和投资仲裁裁决为核心，辅之以学者编纂的特定工具书，逐步运用法律区分技术去读懂裁决。关于比赛其他方面的说明，如庭辩环节的准备、诉状的撰写等，可以上网搜索这样一份中文资料：“关于JESSUP模拟法庭，你不得不知道的55件事”。尽管这份资料并非直接针对FDI MOOT，讲的也比较抽象，但内容却是比较全面的，同样适用于FDI MOOT。这份资料的英文版，曾被JESSUP全球主办方ILSA列为官方备赛指南之一，而这份资料的作者们，是一群年轻的中国国际法律师和国际法执业者。祝大家备赛顺利！END

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编辑丨隅貌

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