《如何高效学习法律》读书笔记 ——基于美国法上的案例训练 | 苏诺

有幸成为《如何高效学习法律》一书最早的读者之一，并且能提供一些自己的随感。鉴于邱同学已经在之前的文章《<如何高效学习法律>读书笔记——写给法学后浪们》中很好地介绍了本书的框架与具体内容【参见邱锦铭：《<如何高效学习法律>读书笔记——写给法学后浪们》】，而我过去一年中主要接受的是美国法上的法学训练，因此我想采取另一种方式来写这篇读书笔记：用作者朗格女士介绍的方法，分析一个非常有“美国法特色”的问题，并看本书中介绍的令人惊艳的学习方法，是否有“跨法系适用”的魔力。为写作便利，本文将选取美国《候鸟协定法》（Migratory Bird Treaty Act）的条文解释和适用问题作为对象。一个或许过分简单的概述是：《候鸟协定法》第703条是否禁止了“非蓄意导致候鸟死亡”的行为？具言之，在最极端的情形下，当在高速公路上开车行驶时，有候鸟与挡风玻璃相撞致死，车主是否需要承担《候鸟协定法》下的责任？

选取这一问题有以下几点考虑：1. 这一问题最近受到国内媒体关注，影响力较大，较容易有代入感【参见环球时报文章：《特朗普刚刚输了一场鸟官司》】；2. 相较于合同、侵权问题而言，《候鸟协定法》对于大部分人并不熟悉，因此正好可以检测《如何高效学习法律》一书中介绍的方法，能否帮助我们高效地掌握一个全新的法律领域；3.这一问题是美国联邦法上著名的Circuit Split问题【对于该问题的具体背景介绍和法律分析，可见“法律竞赛”转载文章：《特朗普的鸟案，为什么输得毫无悬念》】，简言之，即“最高院没有作出判例，各巡回法院的观点不一”，[1]】因而本身是美国法学院中重要的教学案例；4. 这一问题的关注焦点颇具“美国法特色”，也因此咋看而言多少令人“摸不着头脑”，也无怪乎被称为“鸟官司”。 

一、学习计划

“进行学习规划的前提是您清楚自己的学习目标并据此确定自己的学习模式”。[2]因此，学习计划制定的第一步应是目标的确定。本文所涉及的《候鸟协定法》解释与适用问题，是北京大学国际法学院法律写作课的一道诉状写作训练题。法律文书写作是法学院训练的基础项目之一，因此不妨将此设为目标。

在《如何高效学习法律》的学习规划制定环节，朗格女士首先告诉读者的是，在法学院的学习中，目标永远不是单一的。即便只是对于一项写作课作业，也需要在其他学校课程学习、法考备考、课外知识储备（例如语言知识）、课外活动等项目构成的总计划中进行。【第136页以下】即便是全日制的在校生也很难避免“多任务处理”的要求。因此，对于完成这项法律写作任务，我们需要同时为完成这项任务本身列出计划表，还需要将这项学习计划纳入正在进行的总的学习计划之中。（一）目标确定——完成本项任务需要做的事情作者朗格女士在书的第315-320页概述了进行案例分析的准备工作。由于作者预设的情景是“闭卷考试中的案例分析”，因此这一部分主要介绍了“阅读案件事实和列出事实提纲”与“理解问题”两类。这篇推送预设的情景更多则属于书中的“家庭作业中案例分析”，学生负有更高的论证任务，因而作者指出文献的梳理和汇总的重要性【第371，74页】。自然，该部分提及的文档格式调整、参引规范等问题也很重要；但涉及细节，且不属于“准备”阶段，故不在此赘述。【第372-73页】总结来看，为了完成一份较为体面的案例分析作业，在准备阶段我们的目标和对应的工作有：1. 厘清案件事实（为此，需要列出事实提纲，并理解问题）；2. 掌握法律要点（为此，需要进行文献的梳理和汇总，即进行“法律检索”）。美国法上似乎更强调legal research的重要性，但充分理解案件事实自然是展开有效法律分析的前提。1.事实提纲与“理解问题”事实提纲写作是重要的起始步骤，尤其是对于贴近实务的复杂案例分析。例如，在北京大学国际法学院写作课为学生提供的原始材料，是由不同的律师访谈记录及其他证据、原始诉讼文书和原判决书组成的，总计71页的英文原始材料。对此，期望能“过目不忘”并完全在脑海中清晰描绘出当事人之间的关系，几乎是不可能的。本书作者提供了两种阅读方法供选择：一是首先阅读问题（当事人的诉求），并据此标注重点内容；二是“首先不带目的地阅读事实-仔细阅读问题-过滤无关事实”的模式【315页】。但无论如何，面对这种复杂问题，绘制时间顺序图和/或使用时间顺序表示有相当必要的【372页】。再次注意的是，作者是针对“闭卷考试”中的案例分析作为蓝本的。考虑到家庭作业式案例分析所提供材料的繁复性（模拟原始材料在诉讼档案中的呈现，而非已经高度提炼和确定化的“教学事实”）以及美国法问题检索的繁杂性，在进行法律检索后再次仔细阅读案例事实，及时调整提纲和关系图，是很有必要的。当然，这也符合大陆法上“在事实和规范之间往返流转”的分析思路。2.法律检索与文献汇编法律检索可能是美国法例分析中最重要，也是最痛苦的准备步骤。言之“痛苦”，往往并非材料无从找寻，而是因为“过分发达”的美国法导致可资参考的材料过多，在有限的时间内无法阅读完毕（即便是对《候鸟协定法》这种直观上处在“边缘”的问题）。朗格女士在书中并没有专门对“法律检索”的方法论进行介绍，尽管她在书第240页的表格中列举了一些有用的数据库。但是，书“第六章系统掌握不同法学领域”部分的内容，实际上为法律检索提供了非常有用的思路指引。（1）法律检索的渠道和方法。这主要体现在“第一节知识来源”和“第二节学习法学知识”之中。“知识来源”揭示了可以独立进行法律检索的渠道。这些渠道在美国法上往往也能大致进行对应：一是“法典”。美国法上自然也有与大陆法意义上“法典”类似的对应物，如著名的《加利福尼亚州民法典》（California Civil Code），但更为常见的仍是单行法，尤其是在立法权限受宪法限制的联邦法层面上。在美国法上对于联邦和各州制定法进行汇编的法典，例如《候鸟协定法》在“美国法典U.S.C.”Title 16-Chapter 7-Subchapter II；二是“教科书、注释和教育杂志”这种较能概括性、系统性掌握某一法律领域，并将特定法律问题在法律体系中进行定位的文献。在美国法上，用于课堂教学的传统教科书是casebook，其内容往往只是判例汇编加启发性的提问，因而很难起到像德国教科书一样的路线图作用。美国法上具有类似功能的，主要是“Legal Encyclopedia”和“Treatise”[3]这两种大型文献。以Legal Encyclopedia为例，在被广泛使用的American Jurisprudence中，《候鸟协定法》的相关问题出现在“Fish, Game,and Wildlife Conservation – IV. Wildlife Conservation – Other Federal Statutes”栏目之下，但其更侧重于对条文的拆分解读。[4] 另一部被广泛使用的legal encyclopedia，Corpus Juris Secundum，则对法规的适用有更为体系性的介绍。[5] 但总体而言，此类文献的介绍都是概括性的，不会对关键性法律问题深入进行讨论。于Treatise而言，国人了解较多的有多布斯教授所著《侵权法》，和范斯沃斯教授所著《合同法》，这两本书皆有权威的中译本。对《候鸟协定法》下的问题有较为深入介绍的Treatise，是一本偏向实务类的公司合规指南：Corporate Compliance Series: Designing An Effective Environmental Compliance Program。相应章节简要介绍了我们需要解释的问题，即“Incidental take”（强调行为非蓄意）的问题核心、历史源流以及与其他制定法之间的关系。[6] 美国法学会的《重述》也是具有重要参考意义的treatise，其中总结的规则本身、报告人的评注和所汇总的判例都具有极强的参考借鉴价值，进而能够有效降低检索的难度。遗憾的是在我们关涉的《候鸟协定法》问题的相关领域并没有与之直接相关的《重述》内容。三是“司法判例”。寻找判例自然是美国法检索最重要，也是最为困难的步骤。朗格女士介绍了判决汇编对于快速掌握判例的重要性。在美国法上，对于特定法律问题比较权威的判例汇编是AmericanLaw Reports，例如与《候鸟协定法》相关的判例位于该判例汇编的Validity, Construction, and Application of Migratory Bird Treaty Act, 16 U.S.C.A. §§ 703to 712, and its Implementing Regulations，[7] 其中一个典型判例为：

但需要注意的是，判例汇编的内容一般仅会限于特定案件的“holding”部分，具体的rationale往往会被遗漏或因为被过多压缩而丧失了许多值得探讨的要点。[8] 截图所示的FMC案就是一例，对此将在下文“阅读与笔记”部分详述。因此，对于案例汇编的使用需要谨慎，且不能替代对于案例原文的阅读。

四是“电子数据库”。在美国法上使用较多的主要是Westlaw和Lexis，其中较为完备地包含了前述材料的电子版本。

第二节的“如何学习知识”部分则对法律检索如何展开提供了思路指引。例如，作者朗格女士提到通过教科书/法典的目录确定需要重点学习的主题。在美国法的检索中，若检索人对于需要检索的法律问题一无所知，那么Legal Encyclopedia或ALR是值得推荐的起点。通过Encyclopedia/ALR的目录，有助于对问题的定位以及在关键词直接对应的内容之外发现问题。例如，在ALR的目录中，我们可能发现《候鸟协定法》对于政府行为的适用会存在一些特殊问题：

这些目录也能为在处理特定法律问题中自己制作相应的目录提供基础。但是在美国法上，自己制作这样一份检索（知识学习）目录或框架可能没有完成度较高的模板。此时，作者“通过对重点问题进行提问”的方式可以为模板制作提供一个较好的开端。  （2）法律检索成果的检查。法律检索中常有的焦虑是“不知道自己是否已经完成了主要问题的检索”。这种焦虑在没有制定法典体系的法域中体现得尤为明显。法律检索的过程本身是通过检索来学习法律知识的过程，因此作者在“第四节复习、深化、考查”中提到的“三步法”恰好能有效地起到对检索成果的检查作用。具体包括：第一步：检查是否掌握该主题的一般法律规定、法律体系和整体背景。例如，《候鸟协定法》的重点条文§703和相关判例；法律体系，如在环境与动物保护相关领域中，类似使用了“take”一词的《濒危物种法》（Endangered Species Act）和《海洋哺乳动物保护法》（Marine Mammal Protection Act）及其对于“非蓄意导致死亡”的态度；整体背景，如《候鸟协定法》在立法资料中显示的目的（主要是防止对候鸟的过度捕猎）及其后续的发展。第二步：找出并解释与案例分析相关的构成要件要素。《候鸟协定法》§703条文中的条文中能够直接拆出的构成要件要素比较简单，但通过之前的法律检索中呈现的各个判例的一些争议要点，本质也可回归为特定构成要件存废与否以及如何解释的问题。例如，在§703中并没有直接对“因果关系”要件进行界定，但是在对“蓄意”要件是否必要的讨论中，一些法院提及，通过对“因果关系”的正确使用，即可有效解决弃置“蓄意”要件后该条款的适用范围过宽的问题。[9]第三步：运用法律知识进行解答。运用现有的检索成果尚不能明确解答的问题，自然是下一步法律检索的重点。强调这一步骤的重要性也有重要的提示作用：即，在法律检索中并不应将全部时间作为“一次检索”的安排，而应当为“适用检索成果解决法律问题以发现的新的检索方向”留出必要的进一步检索时间。3. 法学领域之间的横向联系。作者在第273-75页对于法学领域之间横向联系（也包括“一般法-特别法”的纵向联系）的重要性作出了提示，并提及了掌握的方法。法学领域间的横向联系技能对于美国法分析，尤其是基于美国制定法的条文分析而言，具有重要意义。这是因为美国特定的制定法条文，可能在不同的法律领域中发生作用。例如，法院可能通过解释公法规范，认为其蕴含一项“private cause of action”，进而允许据此独立提起私法上的诉讼；[10] 又例如《候鸟协定法》§707的法律后果部分主要规定的是刑法上的后果，性质上应属刑法，但很多法院将《候鸟协定法》作为判断行政行为合法性的依据。进而值得思考的问题是：同一条款在刑法适用和行政法适用上是否有不同的内涵？进而，法院基于刑事诉讼或行政诉讼对同一条款进行解释的判例，是否能运用到不同类型的案例中？这一在大陆法体系中看上去似乎显而易见的问题，在美国法上仍颇有争论。[11]对于美国法上的法律检索，感兴趣的朋友可继续在Westlaw上观看“Foundations of Effective Legal Research”系列教程。[12]（二）计划制定确定目标后，计划的制定也能水到渠成。作者在第135页-200页非常详细地列举了从“总计划”到“天计划”的学习计划制定方案，以及如何制定国家考试备考/国外学习备考这种特殊目标导向型的计划。北京大学国际法学院的写作课作业完成期限一般以周为单位，因此这篇推文主要借鉴书中“周计划”的部分。对此要考虑的是，将作业完成的计划融入每周必要的活动项目中——包括课程教学（讲座课和其他作业的完成）、自学与拓展、学习小组讨论、预习与复习、私人时间等。“为了让周课程表具有可实现和被遵守的可能性”，缓冲时间的设置也是有相当必要的。以《候鸟协定法》涉及的写作课任务为例，其需要以一周的有效空余时间为限，并根据在正式进行写作之前需要完成的目标，妥善安排可供进行的具体研究项目。笼统地计划在一周内完成所有材料的阅读并完成法律检索在时间上并不现实，也不具有具体可操作性。因此，可以计划先以1天的空余时间完成材料阅读，1天进行事实摘要，2天进行法律检索并对材料进行大致批注和优先级设置，1天对综合性的重点文献进行阅读以掌握问题的大致分析框架，1天的时间对重点案例（3-4个）进行重点阅读并摘要。剩余的时间可用于检查法律检索的完备性，并规划下一周的检索目标。由于每天的讲座课程规划、材料阅读要求和其他个人安排，此处的计划已经属于时间安排上较为紧张的方案了。

作者在第十二章“时间管理”部分也提供了对应的计划表模板，可供作为具体计划制定的参考。  

二、学习能力--索引卡片思维和多案例摘要

朗格女士在本书的第二编介绍了多种学习能力，包括前文已经涉及的“系统掌握不同法学领域”、“时间管理”等能力，也包括“阅读能力”、“课堂笔记与摘录能力”、“案例分析”、“学习小组”等。

案例分析的能力自然是两个法系都非常重视的技能，但考虑到这一部分在同系列的《如何解答法律题》一书中有更为详尽的介绍，且囿于这篇推文的篇幅，因而下文将重点介绍一种较为新颖，但对于美国法上同时处理多个判例也很有帮助的思维方式——索引卡片思维。

（一）索引卡片思维的笔记和摘录

作者在本书的285-311页系统介绍了“索引卡片”，包括“关键词卡片”和“法条卡片”。关键词卡片主要是以具有关键意义的法学概念（如作者举例的“撤销”）展开，以揭示在特定法学单元中，这些关键词的所代表的具体内涵、所涉及的法条和在整个体系中的地位。法条卡片的设计思路与关键词卡片类似，但处理的对象是具体的法条。索引卡片的一大特点即是“可以在正确的位置对知识进行补充”【第285页】。这对于美国法的学习非常必要：往往在大量的阅读和检索之后，才会发现与所需要处理的案件事实最密切相关的判例，或一些看似毫不相关的判例，实际上处理了密切相关的法律问题。因此，需要有效且低成本的方式在初步完成的法律检索报告中进行修补。对于知识掌握进行“查缺补漏”的特点，本身也是索引卡片思维的一大优势。索引卡片的另一大特征是“正面问题-反面解答”的结构设计。作者认为这种设计有助于激发大脑的“搜索过程”，以便回应被提问的情形【第291页】。这种设计思路本身似乎是为了应对闭卷考试中的记忆需要，因而这种处理需求在进行特定法律的检索中本身并不是特别强烈。但是，背后为加深记忆所蕴含的思路仍是值得借鉴的。例如，在先的栏目中归纳判例的重点事实与key facts（也是一个判例在适用中最直接进行analogy/distinction的部分），在后的栏目中归纳案例中独特的holding和rationales.

（二）索引卡片思维与多案例摘要

在美国法学习中，案例摘要（case brief）技巧尤为重要。一份现代的美国法判决——以前文所涉《候鸟协定法》领域著名的U.S.v. FMC Corp. 案为例——在密集排版的情况下就有7页。最近引发关注的美国最高院案例里程碑式判决Bostock v. Clayton County, Georgia案，篇幅更是达到了惊人的172页（包括majority opinion和dissenting opinions）。Bostock v. Clayton Cty.,Georgia, 140 S. Ct. 1731 (2020)由于在后案适用时，案件事实对于得否参照适用/得否将后案与前案进行区分具有重要作用，以及案件具有拘束力的Holding本身就包含案件的关键性事实，因此，将判决中所确立的“抽象规则”进行归纳并尝试汇编成大陆法上的规则体系的做法并不现实，或至少在具体适用这些“抽象规则”时将出现很大的问题。[13] 美国法上传统的处理方案是对每一个判例制作摘要，其中包括“案例名和引用、判决法院、事实、诉讼历程（procedural history）、关键议题、裁决（holding）、确立的法律规则和裁判理由（rules and rationales）”。Case brief能较大程度地还原案件的原貌，但当需要在较短时间内需要汇总多项判例时，仍不免存在以下缺陷：1. 篇幅仍然过长：包含以上全部要素的一份Case brief往往仍有两页A4纸的篇幅，因而较难发挥判例法汇总，以呈现整个判例体系全貌的作用；2. Holding的限制：这似乎与“篇幅过长”的弊端本身相矛盾。但确实存在的是，Case brief以holding为核心，往往会过分简化判例中的重要规则和裁判理由。例如，FMC案的holding可以是：“生产剧毒农药的公司发生泄漏事故，导致临近有候鸟栖息的水塘污染，最终导致候鸟死亡的，该公司需要对违反《候鸟协定法》承担严格责任。”对于《候鸟协定法》适用的关键性问题，即“蓄意”要件是否必要，这一holding的回答确实清晰，即“不必要”；但是，此种“不必要性”的论证并没有充分展现出来。在FMC案中，法院经过了层层论证，最终将严格责任的承担基础引向侵权法上的“异常危险行为”，并直接引用了《第二次侵权法重述》的Section519（在判决作出时还是tentative draft）。结合FMC案中，处理剧毒农药的行为本身确实较能符合《第二次侵权法重述》Section 520-21所确立的异常危险行为责任判定公式，因此本应是该案与其他案件进行参照适用/区分对待的重要基础，但是在传统的Case brief中却较易被忽视，或难以直接体现出来。具体而言，FMC案中Moore法官所作重点论证的结构可展现如下：

1. 即便承认《候鸟协定法》上的责任属于刑法上的严格责任，[14] 但仍应避免判决结果违反常理，例如将汽车、飞机、玻璃幕墙等导致候鸟死亡的情形认定为刑事违法；

2. 对于涉及“狩猎”情形的判例：

a) 指出涉及“狩猎”的判例努力在保护候鸟的公共政策和“不情愿认定任何人从事了一项他所不知的犯罪”之间做出平衡；

b) 列举了这些涉及狩猎的判例；

3. FMC制造剧毒农药，污染水塘，致死候鸟的案情简述；

4. 概述了被告FMC公司的主张：

a) FMC称，即便是构成public welfare crime（此处用立法目的代指strict liability crime），其也需要对特定的“作为”（"act"）有意；

b) 法官反驳称strictliability crime上的"act"也可指"omission"，并援引了一篇yale law journal的论文和一项最高院的判例；

5. 强调FMC公司从事活动的“异常危险”性，并论述了“异常危险责任”法理：

a) 概述案中农药的异常危险性，FMC公司明知农药的危险性，且未能阻止对候鸟危害结果的发生；

b) 指出这一案情与自英国法上著名的Rylands v. Fletcher[15]后（工业时代的）众多严格责任侵权案件所近似，并简要介绍了Rylands的案情、财政署内室法院（Exchequer Chamber）关于“likely to do mischief if it escapes”的经典论断；

c) 简要列举了侵权法上严格责任在美国法上的经典案例，重点提及了：

  i. 案件作出时仍属于Tentative Draft NO.10的《第二次侵权法重述》section 519；

  ii.  援引一本1956年的侵权法treatise，认为异常危险行为严格责任的设定基础是获利与责任相一致原则；

  iii. 援引了国会议员关于保护鸟类重要性的发言；

  iv. 一般性地指出，尽管文明的进步要求避免无犯罪故意（scienter）甚至认识（knowledge）的个人定罪，但生产剧毒农药和杀虫剂的工业企业应当减少其产品对于野生动物的伤害；（这几乎是一项public policy argument了）

  v. 尽管FMC公司不知道其行为对鸟类的伤害，但它们至少知道剧毒杀虫剂（“呋喃丹”）对于人类的危害；

6. 再次提示并非所有导致鸟类死亡的情形都构成《候鸟协定法》项下的严格刑事责任；通过再次总结FMC案的关键案情，以限缩本案holding的适用范围。

由上可见，尽管FMC案法院遵循了较为传统的适用先例进行论证的思路，但也因为这种论证思路限制，其必须在前部较为冗长地列举先例——而那些先例的适用范围是严格受限的（即“狩猎”相关的判例）。[16] 本案的重点是，当FMC案法院期望将严格责任从传统的“狩猎”案件扩展到新的“工业生产”领域，但该法院也担心过度扩展的holding会产生反常识的结果；因此，其将侵权法上的异常危险行为责任作美国刑法上严格责任的补强证成。

若通过传统的case brief往往会忽略细节，而若想完整地展现这一逐步展开的rationales则未免篇幅过长，进展到高亮的重点部分过慢，难有进行多案件比较的可操作性。通过“索引卡片”思维和作者所展现的大致结构，则可以进一步压缩对于特定法律问题回答中“多案例处理环节”所不必要的内容，并突出该判例的要点以及与其他判例的联系。这种处理方式可以表格形式呈现如下：

Case name & Citation	Key Issue	Key Facts	Outcome	Rationales and Notes
1. United  States v. FMC Corporation 2d Cir. 1978 LEADING CASE	MBTA violation; Criminal liability; Construction of “take.”	Highly dangerous pesticides leaks, pond contaminated, killing  birds. No intention found.	MBTA violation upheld.	Expressly supporting an “Abnormally Dangerous  Activity” doctrine. 1. Emphasized, several times, “highly  toxic” nature of the pesticide. “Here FMC did perform an  affirmative act it engaged in the manufacture of a pesticide known to be  highly toxic.” 2.Express reference to then tentative draft of restatement second  section 520. 3. Affirmed by CITGO. 4. Held that  distinction between “act” and “omission” did not impact the application of  the MBTA.
2. United  States v. Apollo Energies, Inc. 10th Cir. 2010 LEADING CASE	MBTA violation; Criminal liability; Constitutionality of “strict  liability crime” Construction of “take”	Oil drilling equipment lodged the migratory birds into prices. No  intention found.	MBTA violation upheld.	Impliedly supporting an “ADA” doctrine. 1. Interpretation based on text, history and other precedents,  etc. that MBTA creates a “strict liability crime”; 2. In justifying the  constitutionality of this “strict liability crime,” the court relied on due  process analysis, and subsequently “proximate cause.” 3. But the court expressly points to the “strict liability crime”  cases that involves possession of dealing with dangerous items/substances,  including the famous Staples case.
3. U.S. v.  CITGO Petroleum Corp. 5th Cir. 2015 LAEDING CASE	MBTA violation; criminal liability; Construction of “take”	Petroleum corporation's unlawful, open-air oil tanks proximately  caused deaths of migratory birds	MBTA violation DENIED;	1. “‘take’ is limited to deliberate acts done  directly and intentionally to migratory birds.” Expressly declined to  follow 2nd circuit. 2. In pari materia. (1)Using “ESA” definition of  “take,” which is a significant larger one and include other terminology.(2)Using Marine Mammal Protection Act, which include  “harass” as a form of “take.” 3. Statute text:  manner v. nature. The addition of  adverbial phrases connoting “means” and “manner,” however, does  not serve to transform the nature of the activities themselves. 4. Congress exempts military training from MBTA. [17] 5. Special background: the circuit split was intense.
4. Curry v.  U.S. Forest Serv., W.D. Pa. 1997	MBTA violation; Administrative Procedure Act liability; Challenge  to federal timber sale; Construction of “take”	Challenge to federal timber sale, claiming that logging  would result in death of migratory birds.	MBTA violation DENIED;	1. Federal Agency is not “person” subjected  to MBTA; -Thoroughly discussed the  “subsequent enactment” of NEPA etc.  2. Citing various cases to support that logging activity itself  is not MBTA prohibited taking.
5. Seattle  Audubon Soc'y v. Evans, (9th Cir. 1991)	MBTA violation; Administrative Procedure Act liability; Challenge  to federal timber sale; Construction of “take”	Challenge to federal timber sale, claiming that logging  would result in death of migratory birds.	MBTA violation denied; Distinguishing a line of toxic chemical  cases.	1. Referring to ESA. “Take” that include “harm” under ESA, which include significant habitat  modification, is a “distinct and purposeful” use from MBTA. Congress did not  amend MBTA accordingly. 2. Legislative history: “take” describes “physical conduct of the sort engaged in by hunters  and poachers, conduct which was undoubtedly a concern at the time of the  statute's enactment in 1918.” 3. “ADA”: distinguishing a series  of poisoning, toxic water cases.

 以上是借鉴“索引卡片”思维，对五个主要涉及《候鸟条约法》的判例进行的汇总归纳。相关领域的重点判例大约有十数个，为方便说明，选取了其中五则具有典型意义的判例，前两例支持违反《候鸟协定法》的责任无须主观上“蓄意”的要件，后三例则坚持认为该要件有必要性。初步观察，这是一个典型的“Circuit Split”情形，各联邦巡回法院及下级法院作出的判决不一、依据的裁判依据也不一致。当然这并非朗格女士在书中提供的典型的“索引卡片”，而是借鉴索引卡片的要件及其简洁性要求，以及为了进行判例之间对照的便利，将卡片“摊平”而制作的表格。与制作多份一般的case brief相比，将不同“索引卡片”作为以表格形式进行的呈现，为进一步的判例比较，以及为最大程度上实现“类推/区分”判例而不是尝试“推翻”对己方不利的判例提供了便利。首先，通过“Key Issue”栏目的对比，在处理的法律领域上，前三个案件涉及的都是刑事案件，但第四、五个案件特别涉及了对行政行为合法性的考察。因此在认定《候鸟协定法》没有被违反的理由中，第四个判例特别地讨论了联邦机构是否为该法规制的适格主体的问题。"Key Facts"列在较前的位置，一部分是借鉴了“索引卡片”的加深记忆的目的。独特的案件事实往往更能起到“思维地图”的作用。同时，直接比较Key facts也便于更快地发现法院没有直接指出的突破口：认为《候鸟协定法》不需要主观要件的两个判例，所涉及的似乎都是对候鸟产生了较高风险的作业，例如“在候鸟栖息的水塘旁制造剧毒农药”和“运营没有保护措施的石油开采设备”；认为需要主观要件的三个判例，所涉及的则分别是较低风险的作业，例如“运营没有遮挡的敞口油罐”和“在森林中伐木”。因此，可以猜测，违反《候鸟协定法》原则上需要主观要件；但若导致候鸟死亡的行为例外地构成“异常危险行为”，则主观要件不必要。有必要再次强调：相较于通过努力证明另一些判例的理由和结论更合理而尝试直接“推翻”其他判例的结果，从对比事实得出的“原则-例外”的可能判例法构造大概是更值得追求的：因为这不必强求法院在所有的先例中进行“二选一”，而是基于特定的事实状况和可行的法体系维护，将不同案件事实的裁判相互进行鉴别（distinguish）。因此，下一步的分析重点是，如何证成这种通过事实看似可行的先例区分，尤其是，如何将Apollo Energy和CITGO这两个同样可被归纳为“石油设备相关”，但判决结果截然相反的先例进行合理区分。以此为目标，可以发现在支持FMC案判决结论的众多裁判理由中，类推适用侵权法上“异常危险行为”的理由最适合于进行此项区分。在其他先例中，联邦第十巡回法院的Apollo案没有直接支持第二巡回法院在FMC案中的论证理由，但也在近似的理由中明确，以“处理危险物质”证成此处的“严格责任”是符合正当程序原则的。宾夕法尼亚西区联邦地方法院认为，伐木行为不违法的判决虽然没有明确支持FMC案关于“异常危险行为”的论证理由，但也没有明确反对，可以认为该问题没有直接成为争议焦点，因而法院没有直接讨论。此外，在同样涉及伐木类案件的Evans案中，第九巡回法院在论证理由中明确区分出由有毒物质（"toxic substance"）导致候鸟死亡的案例，进而可以为此类先例做补强论证。比较棘手的是第五巡回法院的CITGO案，尽管在该案中法院认为，石油公司运营敞口储油罐导致候鸟死亡并没有违反《候鸟协定法》，但该法院明确提及并直接拒绝了FMC案法院的论证依据，且进一步通过详实的文义解释、历史解释和体系解释等方法，直接攻击了FMC案。这可能跟2015年时，著名的Circuit Split已经成型，因而，法院第五巡回法院想表明自己的判决立场有一定关系。但仔细考察CITGO案的rationale，可以发现法院还明确区分出“由于军事训练导致候鸟死亡”的情形——军事训练在性质上确实可以称之为异常风险了。考虑到CITGO案涉及的是储油设备，而同样事关石油设备的Apollo案涉及的是采油设备，由于设备工作状态、对外呈现零部件等不同，确实还可以对于具体风险样态作进一步的划分。此外，CITGO案涉及的是刑事案件，很可能法院认为参照异常危险行为的解释方法有不妥，但在行政案件或民事案件中尚有可争辩的余地。因此，参照“异常危险行为”设置例外的方式还是具有可行性的。

据此，参照“索引卡片”思路对先例进行整理的方法，帮助我们最大程度实现了，在《候鸟协定法》所涉及的对同一个条文、同一个词的解释作出的截然不同结论的判决中，指出了一条或许可行的analogy/distinction进路，也为进一步进行法律检索（例如参照适用“异常危险行为”的正当性、是否有实证研究数据支持不同行为对鸟类的危险程度以及其他证成异常危险行为责任所必要的要素）等提供了思路。  

三、余论

写作至此，个人认为芭芭拉·朗格女士主要针对德国大学中法学学习以及德国国家考试所著的《如何高效学习法律》一书，对于迥异于大陆法之美国法，也有足够的参考价值。这一方面足以证明作者朗格女士高超的法律功底和教学技巧，另一方面似乎也隐约展现了普通法与大陆法学习之间的相通、相启之处。例如，在零散的判例思维和高度抽象的法典思维之间，也存在一条具有一定折中性质的，能服务于高效学习法律和处理既定法律问题的方法。

若果真如此，也算是本书能为法学生读者带来的意外之喜了。

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[1] For abrief introduction by Cornell Law School Legal Information Institute, see https://www.law.cornell.edu/wex/circuit_split

[2] [德]芭芭拉·朗格著：《如何高效学习法律》（第八版），谭晓晓译，北京大学出版社2020年版，第136页。为阅读便利，下文仅简要标注页码。

[3] “Anextended, serious, and usu. exhaustive book on a particular subject.” SeeTREATISE, Black's Law Dictionary (11th ed. 2019)

[4] See 35A Am.Jur. 2d Fish, Game, and Wildlife Conservation § 76

[5] See 38C.J.S. Game §§ 24-30

[6] §§1:104-107.Migratory BirdTreaty Act—Incidental takes, Corp. Compl. Series: Envtl. (2020-2021)

[7] 3 A.L.R.Fed. 2d 465 (Originally published in 2005)

[8] 当然，理论上而言holding和ratio decidendi所代指的内容是相同的，并作为dicta的对立概念。但在用法上，holding似乎更常用于概括性地描述判决结果。至于Holding和dicta的区分究竟有无实际意义也是存在巨大争议的问题，但已经超出本文讨论所必要的范围了。对这一问题，参见LawrenceB. Solum教授的博客页面https://lsolum.typepad.com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2.html

[9] See UnitedStates v. Moon Lake Electric Association, Inc., 45 F. Supp. 2d 1070,1085(D. Colo. 1999).

[10] For anauthoritative introduction of statutes (expressly or impliedly) creatingprivate right of actions in tort law, see Effects of statutes in tortlaw—Private right of action vs. negligence per se, Dan B. Dobbs, Paul T. Haydenand Ellen M. Bublick, The Law of Torts § 146 (2d ed.)

[11] Seegenerally, Jonathan Marx,How to Construe a Hybrid Statute, 93 Va. L. Rev. 235 (2007).

[12]https://trainingtools.thomsonreuters.com/?transfertoken=0829201917040tMyWPs7Zt3f3Hz1D52lHz_8qHmV9uNTLijkfF2JDNh9I1S-_2QqGQlL1YPlUbuFBMvvUhJB9GQa5uEwHuaGcx2HZPyxzPMPrPNC0t7kRsgN3OSVPB3pGTC_S82J4B_qOARkymSU65FQPOPLr4tbPqJj3TWd7LXIkDeexbVWJfOb35oRSqiyYEXzi7xMJXjgR4KhlhYnNVq6AlZtenDtppc8LgoGepBTbNMbkaeI_2PUanAuJFJxgCvDzOkMFsh5QUFrzmQoy3puRNGYrN5xOZIQOtwq3DKwAvzP-IZK4-Vft2sbMDDZ_eoc9ByhMaRGASCxezugCTFcJrwJU22hBCI9Q683drDt_NtEPUVZu1GljUX9rXWNscMml38IQj1-zAMMyJqz9roqcB5y1tyUj1PXOFV4dlrdgTpnBQI7VUwiecL6vdasQvZ3xJxoVTeG8

[13] 当然这不排除在法学院的闭卷考试中，用抽象规则整理成outline仍是卓有成效的应试策略——但这也和闭卷考试对于知识点考察的侧重有关。但应当注意：首先，在闭卷考试为目的的outline中，案件的fact pattern也是重要的构成部分，尽管内容上有所简化；其次，部分闭卷考试也对analogy/distinction技术有较高的考核要求，因此仅掌握outline上面的fact pattern仍是不太足够的，考场上经常需要做出“临场发挥”式的答题思路调整。

[14] For the “strict liability crimes/offense” in the U.S. law, which could reasonably besaid as controversial and against every principle that due process shoulddefend, see Strict liability offenses, 1 Wharton's Criminal Law § 23 (15thed.).

[15] L.R. 3H.L. 330 (1868)

[16] 并不是说这些“狩猎”案的先例不重要；但由于这些狩猎的先例因案情和论证都颇为简单而难以反驳，且《候鸟协定法案》后续适用中遭遇的案情往往迥异于传统的狩猎候鸟行为，因此其在之后案件的论证中似乎更多只是作为“不得不引用的注脚”，而不是可以实际展开“类推/区分”的主攻战场。

[17] BobStump National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2003, Pub.L. No.107–314, § 315(d), 116 Stat. 2458, 2509–10 (2002)

 作者简介 

苏诺，北京大学国际法学院2019级硕士生，“法律竞赛”编辑。

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