书海津逮 | Shaw《国际法》第一章读书笔记

即日起，《法律竞赛》公众号推出“书海津逮”专栏，由编辑部成员撰文记录国际法相关书籍的读书心得，每周四、六更新，欢迎关注！

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

作者按：

所读的第一本书是马尔科姆·肖的《国际法》，估计对大部分Jessuper来讲，马尔科姆是必备工具书之一，但是像我这样的几年下来都是只当工具书用，赛完脑中空空，借此契机也从头好好学习一下。本系列参考的主要是Malcolm N. Shaw的International Law原著第八版和白桂梅老师等人翻译的第六版。对于部分段落笔者会根据自己的体会重译，但是限于英语水平和法律功底，仅供参考。此外，本系列读书笔记不仅限于知识点的整理，会夹叙夹议，议论之言易于蹈空，烦请担待。

第一章：国际法的

性质及其发展（一）

一

总览

本章结构：主要分为五小节：世界社会中的政治和法律、武力的作用、国际体系、政治的作用和国际法的历史发展。

本章目的：用肖的话来说“In this chapter and the next, the characteristics of the international legal system and the historical and theoretical background necessary to a proper appreciation of the part to be played by the law in international law will be examined.” （在第一章和第二章中将考察国际法体系的特征和正确理解作为“法律”的国际法所必需的历史和理论背景。）因而本章必须和第二章结合起来看，从而为读者提供一个有关国际法的基础印象和背景知识。

本章内容提炼：该章更多起到一个引入的作用，站在一个宏观的层面来审视国际法。具体来说又可以分为两部分，前四节介绍什么是国际法和对国际法的一些批判。考虑到该书成书于上世纪70年代，那个哈特、凯尔森等人为定义什么是“法”而吵得不可开交的年代，肖不可能绕开那些针对国际法的尖锐批判（甚至是否定）来写一本教材。这些批判包括国际法仅是一种“实在道德”而不是法、国际法缺乏制裁的必要手段和拘束力、国际法仅是形式上的“法”而实质上是国际政治等。第五节则是从国际法史的维度梳理了一下国际法诞生至今的重大节点，力图让人理解为什么会诞生这些争论以及“国际法”概念下所蕴含的社会现实。

后续编排：笔者将分为四篇笔记来介绍该章，前两篇聚焦于如下问题：初学者对国际法的感性认知、国际法所面临的具体批判及回应和国际社会的特殊性。后两篇笔记则是对肖所梳理的国际法史的再梳理。

二

国际法的模糊印象

理论是对现实的升华，因而任何一篇导论都面临着如下困境：如何向没有任何现实经验基础的人介绍提炼后的理论？

所以在读前两章时，抱着一种不求甚解的态度翻阅即可。读书就是一个不断反复的过程，看完全书回头再看就好多了。要理解国际法，必须先理解什么是法。因而本书开篇，肖就以一种克制但有力的文笔写下了其对法律的理解：

【笔者译】从穴居时代到信息时代，在这段人类所走过的漫长旅途中，法律思想一直发挥着核心作用。其所指的是：秩序是必需的，无序是有悖于公正和稳定的观念。社会有大有小、有强有弱，但每个社会都会为自身创设一个原则性的框架。能做什么、不能做什么、被允许的行为、被禁止的行为，这些都在群体意识中被阐述的明明白白。正如难以言表的飞速发展也是以男女联合的群体所共同追求的目标为基准的，无论这些目标是为了狩猎动物、耕种粮食还仅是为了赚钱。

法律是这样一种把个体组合成群体，并赋予他们公认的价值和标准的要素。它既是许可性的，允许个人像建立合同一样创设自己的权利和义务的法律关系；它也是强制性的，因为它也会惩罚那些违反规定的人。总之，法律由一系列规制行为的规则组成，在某种程度上，它还反映了其所处社会的思想和关注焦点。

这一段其实很好地体现了法的自然内核，即通过描述人与人联合的“自然状态”来阐释法是什么和其价值所在，而有意无意地淡化了主权者因素。那么，给“法”加上限定词“国际的”，就是国际法啦。

肖随之区分了国际公法和国际私法，并指出，后者是在一个特定的法律体系内处理涉外因素的案件，本质上来讲，是两个国家法律体系之间的冲突适用。例如：英国人和法国人在日本签了一个从中国卖往意大利的俄罗斯货物合同，然后货物在美国弄丢了，该用哪块儿法律的问题。因而又叫国际冲突法。相反的，国际公法则是一个单独的法律体系，调整不同国家间的法律关系。并论及一般意义上和区域上的国际公法，以及国际公法和道德的辩证联系，在此不多展开。

至少到这里，我们对国际法的感性基础应该停留在：1、它是一个独立的法律体系；2、这个法律体系调整的是国与国之间的法定权利与义务关系；（3、肖给你潜意识所埋下的伏笔：国际法和其他法律体系一样，是自然状态下所演化而成的）。

三

国际法所面临的批判及回应

人文社科在理论上永远不存在唯一解，所以与其去掌握所有的解，不如学会批判别人的理论，以不变应万变。实际上，很多著名的哲学家都是提出问题者，而不是解决问题者，所谓的“管杀不管埋”。一个段子：盖梯尔（知识论哲学家）在找教职时提交了一份三页纸的论文，主管部门问他：别人都是带了半人高的论文，怎么你就三页？盖梯尔不说话回去了，第二天让助手带了一人高的论文，说：“这些都是对那三页纸的回应。”遂成功获得教职。（这三页纸也就是举了几个反例推翻了千年来人们关于“知识”的理解而已，也没给出解决方案。当然这是另一个故事了……）

批判的方法之一就是质疑他人的逻辑前提，国际法是“法”+“国际”，因而很多批判者都是从法的定义入手。比如奥斯丁认为，法律是主权者发布的，以制裁或处罚为后盾的强制命令。而国际社会不存在这样一个发号施令的主权者，因而国际法不是法律，而是一种“实在道德”；哈特则认为法律是初级规则和次级规则的组合，因而需要立法、司法和执法机构来解决法律争端，而国际社会依旧不存在这些东西……当然，这里对这些法哲学家的思想过度简化了，有稻草人谬误的嫌疑，但是不这样也没法继续讨论。总体而言，几乎大家都承认存在国际秩序，但是这种秩序能不能称为“法”，以及为什么不能，则观点迥异。肖在这里主要回应的是奥斯丁的“法律是一个基于制裁的命令”。

肖指出，国际法上确实没有国内法意义上的统一制裁体系。国际法上的制裁分为两种：一种是联合国体系下的，安全理事会可以在确定存在威胁、破坏和平的情势或发生侵略行为时实施制裁（包括经济或军事制裁）；另一种是国家自发的自卫和报复行为。但是前者往往受到多方掣肘，五个常任理事国之间很难达成合议；而后者根本就不是国际法律体系本身的制裁。因而对于奥斯丁来讲，国际法缺乏相关的公认并全面的制裁框架。

但是肖同样开始质疑起了奥斯丁的逻辑前提：法律就一定是基于武力制裁吗？对于这一点，哈特在其《法的概念》中已作出了颇为详尽的反驳。于是肖就另辟蹊径——对于国际法来讲，其发展趋势是限制武力的使用。如果按照奥斯丁的理论，就会形成“国际社会越限制武力，国际法就越不是法律”的悖论。毕竟联合国的建立就是为了避免再次出现二战那样的惨剧。于是，肖提出了另一个思考的起点：要想理解国际法律秩序的性质，必须先判断国家在现实中是否觉得它们有义务遵循国际法，如果是，就再追问为什么。如果不是，那么就不存在所谓的国际法体系。

那么答案到底如何呢？咱们且听下回分解~

【国际法概念考】

该书第一个脚注中指出：International Law这个表述是由边沁（Bentham）提出的，那我们熟知的“国际法之父”格劳秀斯去哪了？

实际上，格劳秀斯是用Jus gentium一词来指代国际法的，意为“普遍人类社会的法”。该概念对欧洲国际社会的形成发挥了重要影响，但是一方面由于该词内涵过于丰富，另一方面，主权观念、作为抽象人格的国家观念、契约论等理论的完善，使得Jus gentium的意思限缩为“调整国家间关系的法”，并最终被边沁的International Law所取代。随后，法文（droit international）、意大利文（diritto internazionale）、俄文（международное право）等都做出了类似的调整，应理解为law of states。为数不多继承下Jus gentium概念内涵的当属德文（Völkerrecht）和荷兰语（Volkenrecht），应理解为law of peoples。

为什么提这个？你觉得“人类命运共同体”背后的价值预设是哪种？

欢迎大家在文末留言，或在交流群内交流讨论～

注：1.后台回复“Shaw国际法”即可获取Malcolm N. Shaw系列电子资源。

2.暑期国际法读书会Vis专题明日便将截止报名！渴望学习的你，快来报名吧！详情点击法律竞赛第2期读书会开始，带你24天玩转VIS专题

 近期推荐 

编辑 | 七

点亮在看，知识又增加了！