书海津逮｜国际法的渊源之习惯法（二）

第三章：国际法的渊源（二）

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

编者按：

“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。

本篇接上文《书海津逮｜国际法的渊源之习惯法》。

三

习惯

（三）法律确信 

一旦确定了某项惯例的存在，那就需要考虑到国家是如何看待该项惯例以及其自身的行为的。国家是仅将其视为道德行为，还是政治行为，抑或是法律行为？只有当国家确认自己的行为是出于相信该规则是法律上的义务时，这种“法律确信”就是将习惯转化为习惯法的重要因素。也就是说，国家会采取某种行为，是因为他们相信这是法律上的一种义务，即“有关做法必须在法律权利意识或义务意识下进行”。

PCIJ在Lotus case中表达了类似观点。该案子处理的是法国船只“Lotus”与土耳其船只“Boz-Kourt”在公海的碰撞事件，该事件导致土耳其的几名船员淹死。土耳其声称，法国船上的瞭望员失职，因而当Lotus号到达伊斯坦布尔时，法国船员因杀人罪被逮捕。该案件的ISSUE是：土耳其是否有权对他进行审判？

法国认为，存在着一种习惯法规则，该规则规定被告的船旗国（法国）在这种情形下有排他的管辖权，因此受害者的国籍国（土耳其）不能起诉他。而法国给出的法源就是，在以前类似的情境下，相关国家在刑事诉讼中放弃了管辖权，从而推论出实践中存在默示同意，来证明习惯法的存在。

这一论证思路被法院驳回，法院认为：“只有这种放弃是基于其（国家）意识到放弃是一种义务时，才可能说是国际习惯。”所以缺乏义务认知，国家实践就只是实践，而不是别的。

在North Sea Continental Shelf case中，ICJ也采取了类似的做法。荷兰、丹麦和联邦德国就北海大陆架划界的过程中产生了争执，1958年的《日内瓦大陆架公约》第6条规定，在各国达不成协议的情况下，按照等距原则，在各自领海宽度的基线最近点划定界限。但是，由于德国的海岸线是凹进的，这种等距离线将集中于一点、并划出个相对小的北海三角区。即下图CEA部分。显然联邦德国不愿意吃这个哑巴亏。

尽管联邦德国签署了1958年《日内瓦大陆架公约》，但当时尚未批准，因此其不受该公约的约束。那么问题就变成了，能否将“等距原则”解释为国际海洋法上的习惯法，并据此来约束联邦德国呢？

ICJ驳回了这一思路，它认为，《日内瓦大陆架公约》的规定并不当然构成习惯法。法院引用了国际法委员会在制定《日内瓦大陆架公约》过程中草案内的讨论，在草案中指出，该条款（等距原则）是一种实验性质的考量，绝不是作为一项已成型的习惯法而存在的。

那么：公约制定之后的实践是否创造了习惯规则？

ICJ依旧驳回了这一思路并认为，尽管时间不是一项决定性要素（诉讼开始时仅过了3年），但是“就算国家实践出现的时间很短，但是利益相关国应该就所援引的条款达成广泛且一致的认同，均表明承认一项法律规则或法律义务的出现”。

此外，ICJ在随后的Nicaragua case中再次论及其在North Sea Continental Shelf case中的判断：要形成一项新的习惯规则，不仅相关的行为“必须构成确定的实践”，而且必须伴随着必要的法律确信。无论作出该行为的国家还是对该行为作出反应的国家，必须有所表现，以便使其行为成为下述信念的证据，即相信现存法律规则要求这种践必须是一种义务。对这种信念的需要，即存在一种主观因素，暗含在必要法律确信的概念中。

因而在ICJ的实践中，对“法律确信”采取并坚持了很高的标准。

但是这样做会存在一个逻辑陷阱：如果要求行为必须合法（旧法），那么如何才能创设新规则呢？（因为创设新规则显然要求国家的行为有悖于当时的旧法条）例如，当时国际上规定3海里的领海宽度是合法的。那么某国如何相信它主张的12海里是一项合法权利？如何带动12海里的新规则产生？因而，不能过于僵硬的去看待心理要素。

肖主张将其视为一个动态的过程。在此过程中，国家以某种方式行事，相信这种行为是或者正在变成法律。此外，更需要参照其他国家对该国行为的反应。例如，某国开始主张12海里的领海宽度，并认为3海里的做法已经过时了。那么如果其他国家跟着做，就表示认同一项新的习惯法规则的诞生；而如果其他国家表示反对，则旧规则继续存在，并得到国家实践的巩固。当然，这样的做法有很强的的模糊性，往往很难确切查明到底何时新规则取代了旧规则。

总体而言，这种思路体现了实践中对“法律确信”的灵活态度。因而想证明某国的某一行为是因为其相信了某一习惯法义务是很困难的。最极端的表述来自Tanaka法官在“北海大陆架”案中的反对意见“应当从习惯的外在体现以及国际社会感受到的必要性来确定‘法律确信’的存在，而不是为了每一个国家的实践行为寻找主观证据”。

所以肖也呼吁各国在采取行动时，有必要让周边国家认识到它这样做是出于国际法的目的，而不是政治或道德姿态。

最后，面对实践中难以证明“法律确信”的问题，以联合国为首的国际组织开始积极地发挥他们的作用，ICJ在一些案件中用联合国大会的决议来确认法律确信的存在，重点强调决议或相关决议的内容以及决议通过时的状况。ICJ偶尔也会提及公约编纂和国际法委员会的工作，来论证国际习惯法的存在。

（四）抗议、默认与习惯法的变化 

国际习惯法由此通过当事国的主张、利益相关国的不抗议以及其他国家的默认而确立起来。这些作为或不作为的方式构成了一个复杂的框架，国际习惯法就从中诞生，并对国家产生法律义务。

在The Gulf of Maine case中，ICJ的分庭把“默认”定义为“通过单方行为表达的默示承认，且另一方可将该行为解释为同意”，这一理解还要建立在善意和公平原则之上。一般来说，当国家不对其他国家的行为表示抗议时而被视为默认时，其他国家的行为就是正当的。一些学者认为，只有通过抗议，才能阻止其他国家把“国家实践”上升为习惯法。

此外，ICJ在Lotus case中指出，“只有当这种不作为是基于他们（国家）意识到存在不作为的义务时，才有可能论及习惯法的问题”。 因此，不能仅仅因为国家没有从事某项行为，就推断出存在禁止某一行为的规则。（南非没有发射火箭，不代表存在禁止发射火箭的义务）

实践中，国家没有抗议可能有很多原因：比如不想得罪其他国家、希望加强外交联系或者政治考量等等。因此，很难期望每个国家对其他国家的每个行为都作出表态。而且，很多时候，即便抗议，也仅仅是一种外交或政治施压的手段，国家本意并不在于改变国际法律关系。即便某一国家通过抗议并得到其他国家的默认后，可能创设了一项国际规则的例外，但该例外的具体发展还是需要经过时间的检验——看国际社会对其的态度。

很多时候，与旧习惯/法规冲突的行为仅仅是蕴含着一个种子，如果得到国际社会的认可，种子就会发芽，取代旧规则。或者，在某一时间段内，新旧两项规则共存，直到其中之一取得压倒式的优势。（有关领海宽度的规则就一度处于这种胶着的状态）因此，由上可知，习惯法对所有国家都产生约束力，除非某一国家一开始就反对该规则。这会延展到新国家与习惯法的关系：一般认为，当一个新的国家诞生并与其他国家毫无保留地缔结了外交关系，那么就视为它接受了整个国际法约束。

（五）区域和地方习惯 

还记得去年Jessup的diplomatic asylum不？国际社会实际上允许仅发展对某些特定国家的习惯法，例如某一规则可仅对拉丁美洲有约束力，或者仅对两个国家有约束力。这一做法是出于“尊重地方传统”的需要。

在Asylum case中，ICJ讨论了哥伦比亚关于仅适用于拉丁美洲的区域习惯法，即外交庇护是合法的。法院宣称“授引这种习惯的国家必须证明该习惯已经以下述方式得以确立，即它已经成为对另一方有拘束力的习惯”。最终法院发现难以证成这类习惯的存在，因为证据是矛盾且模糊的。

在Right of Passage over Indian Territory case中，葡萄牙主张，存在着为往返葡萄牙飞地而从印度领土通行的权利。ICJ支持了该主张，因为过去存在着允许自由通过的连续并一致的实践，并且“该实践被各方接受为法律并产生了权利和相应义务”。ICJ据此进一步指出：“法院发现在两个国家之间明确形成的一种实践，其已经被当事方接受，并用来调整他们之间关系。那么为了确定这两国间的权利义务，法院必须赋予该实践以法律效果。这种特殊的实践必须优先于任何一般规则。”

因此，这种地方习惯取决于某国的特定行为能否被其他一国（或多国）接受为一种法律义务或权利。在一般国际习惯法规则的情形下，多数国家或利益相关国同意即可。但是地方习惯规则则需要规则涉及的双方（或多方）的积极接受。这是因为区域习惯法是一般习惯法的例外，其受到“同意理论”的影响，即国家仅受其同意了的规则的约束。

总而言之，证明区域性习惯法存在的难度远高于一般习惯法。

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