书海津逮｜国际法的渊源之司法判例与学者观点

第三章：国际法的渊源（四）

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

编者按：

“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。

本篇接上文《书海津逮｜国际法的渊源之条约、一般法律原则与衡平理念》。

六

司法判例

（一）判例的可适用性 

用ICJ Statute第38条的话来说，虽然司法判例被用作法律规则的次级资料而非实际的法律渊源，但它们确实相当重要。因为ICJ自身会去对其过去的判例加以研究和援引，同时也会确认哪些案例不应该作为先例在当下的案件中使用。此外，就如同英国法官在解释法律的过程中会创制法律一样，ICJ的法官也会通过判例做一些略微过线的“造法”行为。在Anglo-Norwegian Fisheries case中，ICJ指出了测算领海宽度基线的标准，该标准被后来的1958 年《领海及毗连区日内瓦公约》所吸收。（类似的例子还有：the Reparation case承认国际组织在某些情况下具有法律人格；the Genocide case处理的条约保留问题；the Nottebohm case中考虑了国籍的作用和特点以及一系列关于海上划界的案例）。因而，争端当事国和学者们常常将PCIJ和ICJ的判决作为权威判决加以援引。

但是，这并不意味这国际法上存在着普通法系中遵循先例理论（根据该理论，某些法院的判决必须得到其他法院遵循），因为依据ICJ Statute第59 条的规定，法院的判决除了在当事方之间以及对正在受理的案件外没有拘束力。此外，ICJ并不总是会遵循其先例，Lotus case的部分判决就保守争议，并最终被日内瓦海洋法公约所否定。

总而言之，在实践中法院还是努力遵循过去的判决，并不断研究先例可适用的标准。至少，其可以成为我们逻辑分析的起点，就像在Cameroon v. Nigeria case中，ICJ以这样一个问题开始了它的论述：“本案中，实际的问题是，是否有理由不去遵循先例中的推理和结论。”

（二）“判例”的范围 

1、仲裁裁决：除了PCIJ和ICJ之外， “司法判例”这一术语还包括国际仲裁裁决和国内法院的判决。其中很多国际仲裁庭的裁决都对国际法的发展有着极其深远的影响，例如1899年和1907年海牙会议建立的常设仲裁庭和其他混合仲裁庭，如伊美仲裁庭。对此，可以参见1948年以来联合国出版的《国际仲裁裁决报告》（Reports of International Arbitral Awards）。

其中一个具有启发性的案例是Alabama Claims arbitration，该仲裁揭开了和平解决国际争端的新篇章，即越来越多地使用司法和仲裁的方法来解决争端。该案涉及一艘按照南联邦规格建造的船只，该船在美国内战期间捕获了约70艘联邦船只。美国在战后要求对这些掠夺行为进行赔偿。法庭受理了该诉求，并认为英国违反了中立规则，因此有义务向美国赔偿。此外，如Island of Palmas case对领土主权问题也产生了重大影响，将在后文展开讨论；

2、国际刑事法庭：国际法研究者还需注意前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭中判例的影响（对此将在第八章展开详述）；

3、国内法庭：国内法庭的判决可以为某项习惯法的存在提供证据，抑或是作为国家实践的例证。英美学者尤其倾向于广泛参考国内法院的判例来证明某一习惯规则的存在。而一些联邦国家（如瑞士和美国）的最高法院关于邦与邦之间的冲突的裁决，给国际法的领土争端/边界争端的案例提供了思路。二者在边界争端的许多核心议题方面都是类似的，因此可作为reference（对此将在第四章展开详述）。

总而言之，各国际法院间经常互相引用各自的裁决，有时赞同别的法庭的观点，有时反对。至于如何处理，肖并未给出解答。

七

学者观点

ICJ Statute第38条还将 “各国权威最高之公法学家学说” 作为确定国际法规的辅助资料。

站在历史的角度，学者对国际法发展的影响是巨大的，像16到18世纪的自然法时期，贞提利、格老秀斯、普芬道夫、宾刻舒克和瓦泰尔这类学者几乎是一手创制了国际法，此时国家实践和法院判决的作用则是相对较低的。

但随着实证主义的兴起以及随着而来的“国家主权”观念的影响，条约法和习惯法取得了主导地位，学者著述的重要性则开始下降，更多的是作为一种寻找规则的方式，而非直接视为法律法规的渊源。当然，还是有些学者对于特定法律具有决定性的影响，如日德尔（Gidel）之于海洋法。此外，还有些经典著作也常常被参考，如奥本海和卢梭。

然而，书籍是一种将国际法的结构和形式组织和聚集起来的重要方式，其也是讲解国际法规则的性质、历史和实践的重要方式。学术著作还可用来激起关于国际法价值和目标的思考，指出现有体系的缺陷，并对现有体系的未来发展建言献策。（毕竟国际社会中不存在最高立法机构，因此调整国际法的发展的责任就更多的落在了公法学家的肩上）

即便我们采取一种实践的视角，也会发现在国家提出它们的诉求、国家官员向政府提供咨询、各类国际司法或仲裁机构作出判决以及在特定的国内法庭作出判决时，都会参考并引用著名法学家的学说。

一点补充

由于这部分介绍的内容一般意义上被视为Subsidiary Source，但是对于各位Jessuper来讲又及其重要，因此笔者在此做出一些补充，相关信息来自Hugh Thirlway所著的The Source of International Law, Oxford Press, Second Edition.（顺便吐槽一句不少人觉得Shaw的脚注很全，但是个人感觉其脚注范式也很old school，并没起到该起的作用，这点对比Hugh的这本书差异就很明显）

笔者首先提炼出的观点是，the distinction between judicial precedent and teachings is not a sharp one。（在今天的国际法实践中，严格区分先例和学者观点的意义不大。）这是因为现下国际法庭和仲裁庭的组成者大多都是知名学者，因而在判例和各种独立意见/反对意见中，这两类“次级渊源”多有重合。所以这里新潮学长在《Jessup新手指南3.0》中写Crawford去ICJ做法官了，因此不算权威学者的观点是可以商榷的。毕竟Crawford虽然不引自己的书，但是他可以直接写judicial decision啊（狗头）。

由此就扯出了另一个问题：这些separate or dissenting opinions究竟地位几何？它们是被视为judicial decisions的一部分，还是视为opinion of a publicist呢？或许可以将其视为红蓝光谱间的紫色吧。

就实操层面看，各国在提请它们的诉求时，会经常引用先例、法官意见和学者著述。但是ICJ自己几乎不用学者观点，Hugh解释说这可能有两个原因“区分哪些学者是著名的，哪些是不著名的，是一件很伤人的行为”或者“法庭自身就是由权威学者组成的，因此很难认为其他学者的观点更‘权威’”。

其次，依据ILC的说法‘[d]ecisions of international courts and tribunals, in particular of the International Court of Justice’，ICJ的判例在任何情况下都是高一等的。不过这里我们更应该关注ICJ Statute第59条，因为正是此条让不少人得出了ICJ没有既判力原则的结论。不过，当我们在说“judicial decision”没有binding force的时候，我们在说什么呢？

似乎我们可以把一个判决分成“结论”（张三犯了故意杀人罪）和“说理”（reasoning，张三为什么构成故意杀人罪）两个部分。严格抠字眼的话，只有前者才是绝对意义上的decision，但是当我们将judicial decision视为legal source的时候，考虑的绝对是一份判决的reasoning部分而非其conclusion。所以ICJ Statute第59条的judicial decision必须扩大解释为包含判决的说理过程。

但是思考并没有结束。ICJ的判决在一定程度上承担着“造法”功能，因而其在说理过程中经常会附带一些独立的观察（不仅仅体现在法官意见中）。那么我们是否需要区分两类说理：一类是推导出判决结果的核心推理；另一类是不影响结果的拓展说理部分？

在Arrest Warrant case中，这一区分极其明显。ICJ重申了原告所提出的“赋予在任外交部长刑事管辖豁免和不可侵犯的规则”并认为“豁免”（immunity）不等于“有罪不罚”（impunity）：‘[i]mmunity from criminal jurisdiction and individual criminal responsibility are quite separate concepts’. ICJ接着论述并阐释了一般情况下，外交部长的豁免权“不构成刑事起诉的障碍”的四种情况。由于这些情况在本案中都不存在，因此判决中的这一段说理是对conclusion来说是多余的，只能将其视为有关“豁免范围”这一国际法议题的指南性说明。

所以我们如果过分扩大解释ICJ Statute第59条，那么很多先例中精妙之处也会被抹煞。因而，有必要承认ICJ过往判例中“拓展说理”部分对后来裁判的指导功能。

另，之前提了一嘴现在国际法庭越来越多，本书考证了并认为至少有24个新晋国际法庭，作出了37000份判决。（可参阅Alter的The New Terrain of International Law: Courts, Politics, Rights）

本书后续论及了国际法庭/仲裁庭的功能，并认为其越来越承担起了一个law-making的角色，这是一个相当新兴的话题，笔者不多展开，感兴趣的同学可以自行参阅。

最后，Hugh谈了下Municipal courts的问题。一般来说，其他法庭的裁决扮演着双重作用：一方面它们可以作为某一特定国际法议题的关键分析材料；另一方面国内法院的判决也可用来证明国家实践的存在，即本国对于某一国际习惯法的态度。但是这也同样导致了一种文化霸权：各国法庭在国际法特定议题上的释义作用并不对等，英语国家（西方国家/普通法系的国家）的声音更容易被听到。反之，很多非西方国家国内法庭的声音很少出现在国际判例/裁决中。

此外，肖在前文说联邦国家内部的领土争端会给国际法相关问题提供思路，但综合其脚注中给出的判例原意以及Hugh给出的论述来看，似乎这一位置需要颠倒过来：美国国内判例经常引用国际法规则来处理相关争端。

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