书海津逮｜国际法与国内法的一般理论

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

编者按：

“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。

本篇接上文书海津逮｜国际法渊源之渊源的等级与强行法。

一

总览

本章结构：本章共分为五小节，分别为国际法和国内法关系的一般理论、国内法规在国际法中的作用、国内法庭中的国际法、不可裁判性与国家行为及相关学说和行政部门的证明五小节。

本章目的：介绍国际法与国内法之间复杂的互动关系。

本章内容提炼：本章是一个总分式的结构，肖先论及国际法和国内法关系的一般理论，包括一元论、二元论和折衷说，随后重点从实践的角度介绍国内法在国际法中的作用和国际法在国内法中的作用，主要举了英美等判例法国家的例子。最后论及了国际法庭和国内法庭的管辖权冲突，并涉及国内行政部门相关行为的判断。

后续编排：笔者将用六篇笔记来介绍该章。第一篇涉及导论及国际法和国内法关系的一般理论，第二至五篇介绍国内法规在国际法中的作用和国内法庭中的国际法，第六篇将论述不可裁判性、国家行为及相关学说以及行政部门的证明。

二

导论

现代世界中，国家的作用很复杂。在法理上来说，每个国家都是主权独立的和平等的。事实上，随着通讯交流和对世界认知度的迅速提升，以及来自全球竞争的不断提醒，即使是最强大的国家也不会享有不受任何干扰的主权。当代国际商业和政治社会的相互依赖性与盘根错节的紧密关系已使得任何国家的任何行为都会对整个国际体系以及其他国家所考虑的决定产生很大影响。这就导致了国际法和国内法在一些领域内相互影响，例如人权、环境和国际投资法，至少在这些领域的法律议题要同时受到国际法和国内法的监管（在欧盟内还要考虑区域监管的问题）。随着国际法的兴起和发展，开始出现了一系列问题，这些问题同时涉及国际体系内国家的作用和特定国家的国内法律秩序与指导整个国际社会的规则及原则之间的关系。一般来说，国内法处理政府的国内议题，解决个人与个人、个人与行政机构之间的问题；而国际法则主要集中在国家之间的关系问题。但是在今天看来，这样的划分过于粗糙了。在许多情形中，国际法体系和国内法体系是杂糅在一起的，因而会给划界带来困难。例如，国内法院的案子可以援引国际法规则来加以辩护，在R v. Jones案中，在涉及（英国法上的）刑事毁坏财物罪时，辩方提出了避免（主要是国际法上的）更大罪行的主张；或者某船舶按照国内法被指控进入一国领海，但是根据国际法却被视为在公海上的情形。此外，还有许多案子被同时提交到国内法院和国际法院，但在同样的事实下，双方互相参考对方的判决。例如，美国没有允许受监禁的外国国民获得领事援助而违反了1963年的《维也纳领事关系公约》，这成为了国际法院、美洲人权法院和美国法院的判例法主题，而且国内法院被用来处置违反国际法的行为的趋势也越来越明显。

三

国际法和国内法关系的一般理论

实证主义强调“国家”作为一个集体意识承载体的重要性，认为国际法是建立在各国同意的基础上。毕竟，使国际法发挥作用的是国家的实践，而不是形式主义的建构、理论推演或道德规范。因而，实证主义者，如特里佩尔（Triepel)和斯特拉普（Strupp），在考虑国际法与国内法的关系时，就秉持着国内法至上的态度，且认为两者运行体系存在着很大区别。这种理论就是著名的二元论（或者有时称为多元论）。其强调国际法与国内法体系是相互独立存在的，它们不会相互影响或一个支配另一个。

这也是因为国际关系和国内关系有着本质区别，以及国家内部法律结构与国家之间的法律结构并不相同。在国内立法允许实施国际法规则时，这可以说是出于一种容忍，是国家内最高权力允许国际法介入国内管辖的一种容忍，而非国际法在国内范围内能保持任何影响。

不同意二元论而采取一元论的作者往往分为两派：一派如劳特派特，奉行坚定的道德立场，并对给予人权极大关注；另一派如凯尔森，坚持以形式逻辑为基础的一元论立场。两派一致的观点是：整个法律是一个统一的体系，没必要把国际法和国内法分开来谈。

以英国劳特派特为代表的“自然主义”派将关注个人福利视为所有法律的首要功能，主张提倡国际法的至高无上性来实现这一功能。该学派的特点是，对国际体系是建立在国家主权和国家绝对独立的基础上这一点深表怀疑，他们坚信国际法规则有能力把建立在尊重人权和个人福利基础上的道德目标和正义渗透到国际秩序中去。

凯尔森以截然不同的方式来阐述他的一元论，他的方法以康德的哲学为基础。法律被认为是一种秩序，这种秩序制定行为规范，并应该得到遵守；这种秩序以制裁为后盾，当发生了违法行为后或开始发生违法行为时即可使用制裁手段。由于国内和国际层面都具有同样的定义，逻辑上他们是统一的。由于国家之间的互动要遵循国际法，如规定平等的规则，因此，国际法高于国内法或者是比国内法更为基本的法律。

凯尔森的等级理论认为：一个特定规则只要符合前一个规则就具有了合法性。而这一上溯的过程最终会找到一个原点，也就是所谓的“基本规范”。但是，该基本规范只是在相对意义上才是基本的，因为国家的法律性质（如国家管辖权、主权和平等）都是由国际法所确定的。因此，国际法律的基本规范也是国内法律的基本规范。凯尔森强调以国际法优先为基础的整个法律秩序的统一性。

第三种学说是菲茨莫里斯（Fitzmaurice）和卢棱（Rousseau）以及其他学者提出的他们在某种程度上修正了二元论的观点，试图建立一个紧密联系实际的理论框架。其首先否认在国际法与国内法之间存在着一个两者孰优孰劣的问题，每个秩序在自己的范围内都是最高的。就好像法国法律在法国最高，英国法律在英国最高，谁也不会说法国法律优于英国法律，而只能说两个不同的法律体系在各自的范围内运作。也可以用同样的视角来处理国际法与国内法的关系，它们在不同的法律秩序中生存。但是依旧会发生国际义务和国内义务冲突的问题，即国家在自己国内范围不履行国际法规定的义务。在这种情况下，国内法的地位不受影响（不被相反的国际法规则推翻），但是该国在国际上违反了国际法规则，救济也将在国际层面上发生，包括可以提出外交抗议，也可以通过司法解决。

这种解决问题的方式并不陷入深层的理论思考，因为其目的在于结合实际并符合多数国家的实践和国际司法判例。事实上，国际法范围的不断扩大使大多数国家接受了这种折衷主义的立场，即将国际法规则视为一种特殊的规则体系，但可根据具体情况能够在国内适用，同时国内法院也越来越多地负有解释国际法规则的义务。由于意识到了这一点，出现了一系列的协作原则。从该角度来看，国际法强调一国不能通过援引国内法或国内法的规则来规避国际法规则（如下节所述）。国际文书，特别是那些建立国际或区域法院的文书，希望能允许缔约国有一个实施自己国内规则的空间。例如，欧洲人权法院发展了判断余地（the margin of appreciation）的概念，即缔约国在解释和适用某些条款方面可能比其他条款有更大的自由。同样，《欧盟公约》第5条规定了辅助原则（the idea of subsidiarity），其要求判决尽可能贴近平民，以便根据国家、地区或地方层面的可能性，在欧盟层面的行动是合理的。辅助原则是欧盟不采取行动的原则（在其专属权限范围内的领域除外），除非欧盟的行动比国家、区域或地方一级采取的行动更有效。同样，《国际刑事法院规约》第17条也反映了补充性原则（the principle of complementarity），即国际刑事法院的可受理性原则，寻求确保该法院仅在国家法律制度不能或不愿调查或起诉所指控的罪行的情况下行使管辖权。简而言之，有一项规则是，在国家为一位本国国民在国际舞台上提出诉讼之前，该国民必须用尽当地救济，同样的规则也出现在国际和区域人权条约中。从国家的角度看，已经出现了寻求平衡这种关系的原则，例如推定应以符合国际法的方式来解释国内法律法规，以及除非有相反的立法，国际习惯法可以构成共同法（common law）的一部分。尤其在国际恐怖主义日益增加的时代，国家安全与国际人权之间的关系现在面临着很大的挑战。

【注：由于第八版对于本节修订内容多且杂，后续以此颜色出现的均为第八版的新增内容。本系列整理的原则为：新增内容会一字不落地按照原文翻译过来，旧版内容则会有删节修正，整体服务于文章的可读性。细节之处，读者可以自行比对白译第六版。】

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编辑 | 七

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