书海津逮｜国际法渊源之渊源的等级与强行法

第三章：国际法的渊源（六）

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

编者按：

“书海津逮”系列为编辑所撰之读书笔记专栏，现所读书籍为马尔科姆·肖的《国际法》。相关文章可点击上方“书海津逮”标签参阅。

本篇接上文《书海津逮｜国际法的渊源之可能的国际法渊源》。

九

渊源的等级与强行法

在国际法层面，渊源的等级问题比人们的第一印象要复杂得多。国际宪法的权威的缺席，加上无等级的国际法庭/仲裁庭的泛滥，使得国际法源的顺位问题长期处于模糊地带。简单来说，按照ICJ Statute第38条第1款，法源可分为初级法源和次级法源，司法判例和学说属于次级法源，而一般法律原则具有辅助习惯法和条约法的作用，因此其处于初级法源的第三位。习惯和条约之间的优先性问题则更为复杂。按照后法优于先法的一般原则来说，条约的制定通常是为了取代或编纂现存的习惯法，因而地位更优。但是条约本身也可能会过时，并被新的习惯所取代，这时的习惯法地位更优。但是，当条约法和习惯法确定了同一规则后，不能推定后者当然的被前者所取代，亦有可能是共存关系。

此外，还存在特别法优于一般法原则（lex specialis derogat legi generali）。因此，两个国家之间作为特别法的条约规则将优先于这两个国家之间的一般性条约或习惯法规则【强行法（jus cogens）除外】。

不管从条约法还是习惯法角度来说，都存在着与其他规范或义务不同或具有更高地位的规范或义务。这就是对世义务（erga omnes）或强行法（jus cogens），这两个概念内涵有相当一部分是重叠的，但是本质来说还是有所区别。前者所涉及的是相关规则的适用范围，简而言之，即国家在多大可能上受制于该规则，并被视为在该议题上有法律利益。因此，问题的重点往往是程序性的。另一方面，后者则是被承认具有更高的实体性法律地位。在Barcelona Traction case中，ICJ指出国家对整个国际社会的义务和在外交保护中产生对另一国的义务之间有着根本区别。两种义务的性质不同，前者是针对所有国家的，并且“所有国家都有保护它们的法律利益，它们是对世义务（erga omnes）。”诸如禁止侵略和种族灭绝、防止奴隶和种族歧视、禁止酷刑都是此类义务。ICJ还在East Timor case中强调，“人民自决权具有对世的性质”，并在Genocide Convention (Bosnia v. Serbia) case中重申，“该公约中体现的权利和义务是对一切的权利和义务”。

在某些情况下，关于向据称的犯罪国寻求法律救济方面涉及出庭资格的传统规则不再严格了，这可能与国际法中更为高级的原则问题有关。1969 年《维也纳条约法公约》第 53 条规定，条约“在缔结时与一般国际强行法抵触者”无效。第 64 条进一步规定，遇到有新的一般国际强行法产生时，任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。该规则（强行法）同样适用于习惯法的情形，因此不能允许任何通过地方或特殊习惯的方式来减损强行法义务。

这种强制性规则被该公约界定为“全体国家的整个国际社会所接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。该概念的基础是在整个国际社会体系内，存在基本的更高的价值，可以类比为国内法中的公共利益条款。其还反映了自然法思想。需要注意的是，强行法仅仅是指某些规则的特殊性，而非要创制国际法的新规则。在国际法委员会讨论这个问题时，举了一些常见的例子，如非法使用武力、种族灭绝、奴隶贩卖和海盗。但是在例子之外是否存在强行法则存在着争议，甚至连这些例子本身都有可讨论的空间。毕竟，强行法规则一旦确认就不予许减损，因而甄别可以创制强行法规则的机制就具有重大意义。

根据《维也纳条约法公约》第53条，这里涉及两个步骤：首先确认某命题为一般国际法规则；其次，由国家组成的全体国际社会将该规则接受为强制规则。这是一个十分严格的过程，如上所述，确立更高级的强制拘束力规则对国际法体系的意义重大。但是适用该规则时要注意不要把强制性规范强加给政治或意识形态上的少数群体，而要注重去跨越意识形态和政治上的分歧。另外，考虑到国家对于作为国际法渊源的一般法律原则的敌对态度，想创设一种普世义务必须在习惯或条约的基础上进行。正如第53条指出的，与现存一般国际强行法规则抵触的条约是无效的，然而，根据第64条，现存条约如果与一个正在出现的强行法产生了冲突，那么该条约于该强行法正式出现的日期终止，而非自始无效。而且根据第71条，条约创设的任何权利义务和法律情势都不受影响，前提是它的继续存在本身不与新的国际强行法相抵触。2001年国际法委员做出的《关于国家责任条款草案》第41条（2）规定，任何国家不得承认“严重违背”强行法规范的行为所造成的行为是合法的（因而，违反强行法规则的保留可能也是非法的）。此外，有人建议，违反强行法规则的国家行为不能主张国家豁免。Lauterpacht法官在Bosnia case的个别意见中讨论了强行法规则与《联合国宪章》第103 条之间的关系，该条规定，国家在宪章下的义务与其依任何其他国际协定之义务有冲突时，其在宪章下的义务应居优先。他特别指出，“第 103 条可能允许安理会在其某项决定与某项有效的条约义务冲突时免受该条约义务的影响，但是由于简明的规范等级，这种减免不能适用于安理会决议与强行法的冲突”。

【第八版新增】值得强调的是，强行法规则的确立并不因此授予ICJ管辖权（当然也不包括其他法院）。不管是不是对世规则（erga omnes），一项规则的地位都独立于同意行使管辖权的问题。（笔者注：该新增文本应该是说即便一国基于对世利益去起诉另一国，仍需要另一国的同意，并不能说因为集体利益、普世利益，ICJ之类的国际法院就一定能受理）

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