书海津逮｜国际法渊源之其他可能的国际法渊源

八

其他可能的国际法渊源

在讨论ICJ Statute第38条下的国际法渊源时，需要关注规则的实体渊源和提供规则存在证据的实践和方法之间的差异。前者是指能建立新规则的事物，如造法性条约、习惯法和ICJ的诸多先例，它们不能仅局限在确定或解释法律的范畴内；后者则是指法律著作、契约性条约和国际国内的一些判决。事实上，由于国际法本身的不成体系性和第38条本身规定的模糊，每一种法源都有能力去制定的新的法律规则和阐释现有的法律规则。

（一）联大决议和软法（soft law）

二战后，在国际法的制定、确立和适用解释之间存在着类似的混乱。一个明显的例子就是联合国大会的决议和宣言的地位。与安理会有权根据UN Charter第24和25条通过对联合国组织所有成员均有拘束力的决议不同，联大的决议一般没有法律拘束力，而仅具有建议的性质。所以这也反映了这样一种意图：联大基本上是议会咨询机构，安理会才有权作出有拘束力的决定。

但是现下的情形更为复杂。联大所通过的这些决议和宣言（尽管没要效力）不可避免的会对现代国际法的发展方向产生影响。国家在联大投票的方式以及包括它们在会议上做出的解释构成了国家实践和国家对法律理解的证据。例如，当某一国一贯地对废除种族隔离制度偷赞成票时，它是不太可能否认存在谴责种族歧视的惯例，甚至该惯例很可能成为对该国有拘束力的习惯法了。

ICJ在Nicaragua case中表达了类似观点，即“法律确信”可以来自联大的决议：“Opinio juris，可以（尽管需要谨慎地）从当事方（即美国和尼加拉瓜）和家对某些联大决议的态度推演出来，特别是《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》的 2625 (XXV）号决议。”

当大多数国家不断地投赞成票给有关某一问题的决议或宣言时，一项有拘束力的规则可能就此产生（只要能证明法律确信的存在）。例如，1960年的《给予殖民地国家和人民独立宣言》并没有收到任何反对票，并且随后又通过一系列专门打击殖民主义、鼓励人民自决的决议，该宣言似乎就从一项政治或道德原则转为一项法律权利和相应义务了。同样的例子还有1970年的《国际法原则宣言》（1970 Declaration on Principles of International Law）。此外，这类决议还可以视为联大根据具体情况对《联合国宪章》下的各种原则作出的权威解释。

因此，联大决议可以加速国家实践的立法过程，并由此加快习惯法对现代国际社会的适应速度。ICJ在Nicaragua case中提到，“国家通过的某些联大决议的措辞表明，它们承认禁止使用武力原则肯定是习惯国际法”。其在Nuclear Weapons的咨询意见中也指出：“法院注意到，联大决议虽然没有拘束力，但有时具有规范的价值。在某种情形下，它们为确定某规则的存在或法律确信的产生提供重要证据。为了确定某联大决议是否真的是这样的，有必要查看其内容及其通过的条件；还有必要查看是否存有关于其规范性质的法律确信。或者，一系列决议可能表明确立一项新规则所需要的法律确信的逐渐演变。”

在整个有关Nuclear Weapons的咨询意见中，ICJ审查了一系列关于核武器合法性的联大决议，并注意到部分决议的投票情形，衡量了反对票和弃权票。ICJ还指出，这些决议的内容是不一贯的，因此“不能确定存在着有关核武器非法的法律确信”。

但是，联大决议在很大程度上是政治博弈和妥协的结果，因此不能盲目的将法律价值归咎于它。因而，必须谨慎地使用联大决议的相关信息，来推导出法律规范的存在。而至于其他国际组织的实践，需要更谨慎的套用上述逻辑。

而这类没有拘束力的文书或文件，或者条约中没有约束力的规定被统称为“软法”（soft law）。其意指相关的文件或规定本身不是法律，但是其在国际法发展的一般框架内的作用又值得关注。总而言之，“软法”不是法，但是它在对国际政治施加影响的方面未必弱于无拘束力的条约。例如，1975年的《赫尔辛基协议》（the Helsinki Final Act of 1975）就是最好的例子。它不是有拘束力的协议，但在强调国际人权的作用和重要性上在中东欧产生了难以估量的影响。而在国际经济法和国际环境法领域，则产生了更多类似的“软法”。无论这类文件是被称为建议、纲领、行为准则还是标准，它们都预示着一种有拘束力的法律规则的产生。在许多情况下，国家之间相互或通过各种国际组织达成的协议往往是对国家自身是有利的，它们更灵活也更容易得到遵守。美国国务院发表的一项关于国家之间无拘束力的国际协议的研究指出：“下述国际实践早已得到承认，即政府可能同意并不确立法律义务的关于政策或意的共同声明。最近几十年来，这已成为一种普遍方法，用来宣布外交往来的结果、指出关于政策问题的共同立场、记录就相互关注的问题有意作出的行为或相互作出政治承诺。这些文件有时被称为无拘束力的协议、君子协定、联合声明或宣言。”

在这种情形下，确定其地位的不是相关文件的名称，而是从相关的情况推演出来的各方的意图，即它们是否有意在它们之间就相关问题创造有拘束力的法律关系

（二）国际法委员会

国际法委员会（ILC）于1947年由联合国大会建立，其目标是促进国际法的发展，以及编纂国际法。委员会的34名成员来自非洲、亚洲、美洲和欧洲的各国政府提供的名单，任期为5年。委员会通过与各种外部机构的协商来协助其审议工作，包括亚非法律协商委员会、欧洲法律合作委员会和美洲国家间法学家理事会。

许多重要的国际公约都出自该委员会的工作。一般确定下某一议题后，国际法委员会就会准备一个草案交由各国审议。通常接下来就是由联合国召集国际会议，然后一项条约就这么诞生了。1958年《海洋法公约》、1961年《外交关系公约》、1963年《领事关系公约》等都是按照这个程序进行的。但是有时候也不一定会这么顺利。

除了准备条约草案外，国际法委员会还会发布报告和研究成果，例如完成了如1949年《国家权利和义务宣言草案》和1950年《纽伦堡法庭宪章和该法庭判决中承认的国际法原则》等文件。该委员会还起草了1991年《关于管辖豁免问题的条款草案》、1994《国际刑事法院规约条款草案》和2001年《关于国家责任的条款草案》等等。在ICJ的判决中经常提及这些草案，例如在1997年向联合国大会的演讲中，国际法院院长Schwebel在提及Gabčíkovo–Nagymaros Project case时说，该判决“还是值得注意的，因为该判决给ILC工作成果以广泛且深入的关注。法院不仅援引了根据委员会关于条约法、条约事项的国家继承和国际水道法起草的草缔结的条约，还在关于匈牙利和斯洛伐克的问题上非常重视委员会关于国家责任的条款草案。这样的重视绝非偶然，它恰恰说明了这样一个事实，即正如法院的判决和意见影响了国际法委员会的工作一样，委员会的工作也可能影响法院的工作。”

因此，国际法委员会的工作至少有两个作用：一方面，它们准备的草案可能形成国际条约的基础，对于签署并批准的国际具有拘束力；另一方面它们工作还是整个国家实践的一部分，可以导致新的习惯法规则。因而，委员会的草案可以构成习惯的证据，对创制新的法律和认定法律确信起到关键作用。此外，不可忽视的是，国际法委员会是由杰出的资生国际公法学家（包括诸多政府的法律顾问）组成的机构，因而其报告和研究成果可以起到学者著作的作用，来确定法律法规的实际含义。

（三）其他机构

国际法委员会是目前研究国际法的最重要的机构，但除它之外还有一些负担同样的使命的其他机构。例如，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）和联合国贸易与发展会议（UNCTAD）对经济、财政和经济发展等领域的国际法研究有着不断扩大的影响；各种联合国专门机构的大量工作也是不容忽视的，如国际劳工组织和联合国教科文组织都在各自的领域内推进着具体国际法议题的发展。此外，一些临时委员会，如关于国际法原则的委员会，也从事着制定各种宣言和声明的工作。

这些领域还有一些独立个体在做研究，如国际法协会（International Law Association）和国际法研究院（Institut de Droit International）是研究并促进世界社会的法律最有名的组织。此外，哈佛大学的国际法研究部在第二次世界大战前作出的各种草案至今仍也具有一定的参考价值。

（四）单方行为

在某些情势下，国家的单方行为，包括相关国家官员作出的声明，也可能产生国际法律义务。这种行为可能包括有产生法律后果意图的承认和抗议。尽管单方面行为不是《国际法院规约》第38条第1款意义上的国际法的渊源，但却可能构成义务的渊源。在这种情形下，主要需要考虑作出宣言国家的意图，宣言的公开性或知名度也同样重要。而在解释这类宣言时，必须遵循善意原则。ICJ曾强调，当国家作出限制其行动自由的声明时，要作出严格的审视和解释。当涉及第三国时，为了使这种行为或声明可以对抗这些国家，承认是很重要的。此外，这种单方行为亦可用来证明相关国家采取了某一特定立场。

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编辑 | 七

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