“上校，海盗，无人机，和孩子” ——初读2022ICC模拟法庭赛题

李桐法律竞赛 2022-10-05

作者简介：

李桐，莱顿大学adv国际公法硕士项目2021年毕业生。

本文仅代表个人立场与初见赛题时的感想，与包括ICC中文赛组委会在内的任何组织或个人无关，如各位有任何不认同之处，欢迎与作者讨论。

初览今年ICC模拟法庭赛题顿感十分有趣，除了比较明显的特点，如仅提出了两道问题、同时考察了战争罪和危害人类罪两个罪行以外，今年的赛题中还包含了比往年更多的细节和背景描述，让整个赛题变得更加丰富，也更加考验参赛者的知识储备。除此以外，今年赛题在考察国际刑法传统问题之外，对于一些有关ICC，但“不那么法律”的社会问题进行了涉足，并在第二道问题中给予参赛者讨论的空间，这一做法在之前的赛题中是比较少见的，也必将使得今年的ICC模拟法庭比赛更加有趣。本文将首先记录我在初读赛题时的感想，再结合两道问题进行简要讨论。

赛题感悟 /

第一段中，联合国海洋法公约被明确提及，这很可能是有意为之，在ICC模拟法庭赛场上讨论海洋法的名场面终于能再现了！

第二段中，值得注意的是被告人具有I国的官方身份，其是否可以代表国家，官方身份是否可能涉及到豁免问题，抑或是其进行交易技术的行为是否是国家行为，是否会因此影响其所可能需要承担的个人刑事责任则需要进一步讨论。

第四段，人权高专报告：

报告第一段中，对毒品的“war”是否是“武装冲突”这个点十分明显，虽然这里给人的第一反应是出题人在试图将x本案与菲律宾情势相联系，但另一个更有意思的点在于，所谓的“summary execution”到底违反了什么人权，仅仅是不能被任意剥夺的生命权吗？（注意这里还需要关注什么是“任意”，武装冲突中战斗员杀人算“任意”剥夺吗？这时IHL和IHRL哪个能适用，又或者说哪个更“优先”？这是个讨论了很多年，也可能还算比较有定论的问题，但是十分考验知识储备）这其中是否可能存在due process的程序问题或其他权利的问题值得思考。此外，该国人权纪录不佳，对于ICC的审判有何影响，同样值得讨论。

报告第二段中，sporadic一词、loosely organize的描述、公海这一特性等细节描述直接关系到是否存在武装冲突以及武装冲突种类的认定。
同样在报告第二段中，提到了海盗的行为是因气候变化才被迫而为之，这里除了可以帮助大家提高应对气候变化的认识，给气候变化做一下awareness raising之外，也可能影响到另一个问题，即这群海盗与Q国社会中的普通人有什么区别。或者说的更情绪化一点，即我们作为普通人，或者是普通的青少年，是否也有可能因为生活所迫，做出与这些海盗一样的事情。这段的最后还描述了海盗对于Q国的影响，体现在经济社会方面，这里ICC是否可以、是否需要将Q国的发展，或者广义上的“和平”问题纳入其有关“justice”考量，可能也需要参赛者有所思考。
本段中出现的“abducted and forcibly enlisted into the pirate ranks” 这句话看过Ongwen案的人肯定会觉得眼熟。
报告第三段中对Q国国家武装力量的性质描述很有意思，肯定需要纳入有关武装冲突的考虑，但实际上应该争议不大。而其后对于海盗武装力量的描述显然也和武装冲突的认定有关，但有一说一，shipboard missiles有点离谱。其中冲突的持续时间也需要注意，“sporadic”和“skirmishes”显然是在创设可以进行讨论的要点，“land and sea”同理。
报告第五段中的“night-time raids”一词十分有意思，其是否会影响区分原则和谨慎原则的运用，是否体现了对于遵守IHL的某些主观意图，又有怎样的军事必要性值得讨论。这段中的四个具体案例均是很典型的IHL案例，其中虽有争议，但大多也已经得到广泛讨论，此处不做更多论述。

第五段，该篇文章本身的效力就值得讨论，其中可能涉及到的“一般来说的证据效力”、“ICC对于证据的特殊规则”等问题有些过于复杂，需要建立一整套有关ICC的证据体系，但也肯定有可以讨论的空间。由于这篇文章叙事性较强，这里不分段进行讨论，仅在其中择出几个要点：

首先，结合“our friends in Ibbin”这一用语，提供无人机是被告人的个人行为还是I国国家行为值得思考，但按照常识，完全由个人提供先进的无人机从技术保密性上不太可能（虽然在价格上是可能的），但这里归责的问题仍然是十分值得思考的。
而后，建立军事基地也是一个十分有意思的事情，虽然这（很）可能也不是重点。这一问题让我立即想到新殖民主义，直接体现在几个方面，例如，这一提供技术的行为之中Q国是否出让了自己国家的主权，出让主权的过程是否民主，是否体现了人民的意志，又是否真正可以服务于Q国社会与人民。而这些问题直接关系到Q国是否可以用“为了社会和人民的利益”这一理由，为“使用高科技武器打击海盗，并涉嫌违法”一事开脱。
认真点说，此处附近的确出现了一个与国际法十分相关的表述，即“requested Megor’s help”。这里主要涉及两个问题：第一，这样的一个“request”算不算国际公法上的使用武力的invite（虽然如果I国仅仅是提供装备，没有直接动武的话讨论意义不大），这里有没有valid consent（甚至还可能涉及非公开consent的问题），I国又是否参与到了武装冲突之中也可能会被涉及，而这其中ARISWA的第二十条（preclude the wrongfulness）则也有可能可以被援引；第二，如果这里可以被认定为Q国有所介入的话，值得讨论的是，Q国的介入是否可以成为将I国境内潜在的武装冲突认定为国际武装冲突的事由，这里尼加拉瓜案中的标准就十分重要了，建议反复阅读。但同样，这一行为归属于被告人个人还是Q国这一国家实体也值得讨论。这之后的段落中又提到了被害人控制I国的“black ops funds and weapons systems”以及提供武器训练，明示大家多去看看尼加拉瓜案（当然还有Tadic案），同时也要去思考一下Q国究竟算不算参与到了I国境内的武装冲突之中。
另外，“experimental weapon”、“every last”、“precision weapon”等都是IHL的考点，不得不说今年赛题对于IHL的考察十分全面，也十分考验参赛者对于IHL体系的理解，像means and methods of warfare，武装冲突的起止点这种基础知识肯定是要掌握的，这里也就不再过多列举赛题中有关的考察点了。另外值得一提的是，个人认为今年的赛题中对于武器的先进性有很多描述，这里例如人道法的局限性，以及人见人爱的Martens clause可能也有机会出场了。

问题分析 /

有关危害人类罪的具体构成问题ICC模拟法庭在近年来已多次考查，今年赛题中也并未见有过多新奇之处，本文因此没有进行过多的讨论。其他有关本案程序性问题，管辖权以及其他一些更为具体的如严重性问题这里不做过多讨论，一方面由于本人才疏学浅，担心误导大家的思路，另一方面在于这些问题在大家系统性学习国际刑法的过程中肯定会接触到，也算是每年ICC模拟法庭必考的一些考点。

今年赛题中一件十分有趣的事情，同时也是与往年不同的一点在于，赛题中明确提及了被告人同时涉嫌犯下了两个罪行，即危害人类罪和战争罪。这除了意味着今年大家需要掌握两个罪行之外，也明示了今年的比赛中肯定会对于这两个犯罪之间的关系，或者更广义上来说，IHL和IHRL之间的关系有所涉及，而对这个问题的不同回答也很可能导致各支赛队对于赛题第一问的回答逻辑在根本上有较大差异，这一情况在之前几年的比赛中是较为少见的。

另外，在国际刑法以外，今年的赛题也涉及了很多国际公法的知识，除了上文中提及的内容以外，如“海盗”行为本身的性质等问题也值得讨论。这一问题本人并无过多研究，但其是否也能被视为一项“最”严重的国际犯罪，其是否具有跨境属性和国际罪行的属性，又是否能够与一些习惯国际法的内容，强行法和普遍管辖权的内容，乃至于obligation erga omnes的内容产生联系均可能与今年的赛题相关。

今年赛题的第二题也同样有趣，其表面上考查ICC的被害人制度这一项被世界所瞩目，赞誉与争议并存的制度，而同时也体现了近年来学界对于ICC作为一个机构本身的legitimacy和authority的讨论，以及对于ICC本身在社会中作用的关注。从这个角度上来说，这一题考察的很多内容其实是“beyond the law”的内容，要求参赛者更多地去思考ICC存在的意义，包括历史意义以及对于当今社会，乃至于未来法律发展的意义。而想要回答好这一问题，参赛者就需要首先了解国际刑事审判的发展历史（包括与赛题最相关的，被害人参与诉讼的历史，区分其是作为一个witness还是一个party参与诉讼），ICC本身建立的历史，以及当前学界对于ICC的批判和期待。

我个人认为，想要回答好第二问的问题，需要关注四个方面：

第一，如上文所说，Q国打击海盗的行为究竟是否有利于其人民与社会（包括其背后的民主性问题及其可能对于合法性造成的影响），以及ICC是否可以和需要将这一问题纳入考量；

第二，本案中，成年海盗的家庭，儿童海盗的家庭，人质，无辜的受牵连者这四个群体之间有什么区别，其诉求又有什么区别；

第三，被害人代理人在ICC的地位是什么，我们为什么需要一个被害人代理人；

第四，我个人认为最有意思的一个方面，即这四个群体（在ICC之中）究竟想要什么？是否只有正义？还是其他的如真相，赔偿，长久的社会稳定？

这四方面的思考和回答必然将会是赛题第二题的主要回答思路，其虽然看似与国际刑法关系不大，但却是讨论ICC被害人制度的基础。

举例来说，如果本案的情景实际发生，有可能会发生的一个情况是：

一个儿童海盗在死于Q国空袭后，其父母想要主张自己的国家杀害了自己的孩子，这是一种没有代表自己的意志的独裁，同时也记恨强迫其孩子成为海盗的成年海盗；而与此同时海盗行为的受害者（虽然在本案中没有被提及）则可能因为自己在海盗行为中的损失而记恨该儿童海盗的父母，不光想获得赔偿，甚至还想动用私刑报复他们；一个因空袭而受牵连的无辜受害者，其家属则可能只是不想让发生在自己家庭身上的苦难发生再发生在别人身上，一心想让Q国尽快恢复和平稳定，甚至可能认为刑事追责会有碍于这一进程……

此时如何处理这些社会问题，尤其是让曾经的儿童海盗以及其家庭融入社会，让Q国恢复和平和稳定，不光是国家和国际社会需要思考的问题，在一些学者的眼中，这也是ICC需要思考的问题。而ICC如何在其中维护公平正义以及更具体而言哪一种正义；又是否可以以及如何从更加宏观的角度出发，对当地的transitional justice进程产生影响，以此来维护乃至于发展自身的legitimacy和authority（更现实一点来说，维护和发展自身在国家间受到的支持地位）。这都是十分值得思考的问题，也是近年来学界对于ICC讨论的焦点。ICC在乌干达有关LRA的问题中曾经参与过这些讨论，至于效果，则褒贬不一。当然，我们也不能完全脱离现实，毕竟STL刚刚因缺乏资金而被迫关闭，其中所体现出的一些人在国际刑事审判之中有关“投入产出比”的考量，以及案件参与者过多所可能导致的审判过程冗长且花销巨大的问题同样不能被忽视。尤其是在ICC之中被害人不仅仅是传统意义上的证人的情况下。在回答第二题的过程中，如果参赛者可以涉足这些问题，并对其产生自己的思考的话，今年ICC模拟法庭比赛的意义必将比起往年有过之而无不及。

最后，让我们一起庆祝抬杠法官(Judge Vexatious)光荣下岗，欢迎时间犯法官(Judge Variance)！！

国际法博大精深，尤其是在国际刑法之中，任何一个小问题都可能涉及到更多更为宏观的国际公法问题，乃至于全球治理问题和社会问题。希望本文能够给各位参赛者一些启发，也希望能够有机会在之后的备赛过程中与大家交流更多的想法~

ICC中文赛后续将发布2022年中文赛官方中文赛题及程序规则。

本文作者：李桐