9.27-10.02交流群推荐文章 | 周报

荐文周报

9.27-10.02

在9.27至10.02中，“法律竞赛”一共为交流群的同伴们推荐了18篇精选文章，分别涉及“国际公法”、“国际私法/商事仲裁”、“国际经济法”、“国内法”4个主要领域。

以下是各领域的推荐文章，可点击文章标题跳转查看。部分无法跳转的文章，本文将提供链接自行搜索。

国际公法

 1. 

在过去的几十年里，（人们）对生态灭绝罪提出了几种不同的定义，以及不同的犯罪意图要求。例如，像波利·希金斯（Polly Higgins）和马克·格雷（Mark Gray）这样的倡导者提出，“生态灭绝”是一种严格责任犯罪，不论意图如何—其明确指出这是防止企业将损害环境作为业务的必要部分。

 2. 

本文从新中国成立之初的领土边界概况；新中国解决领土边界问题的准备工作；中国同邻国解决领土边界问题的进程；中国解决领土边界问题的政策、原则和方法；中国在解决领土边界问题过程中践行国际法基本原则；中国坚持以国际法为基础提出划界原则；中国在解决领土边界问题过程中灵活运用国际法；中国解决领土边界问题的丰富国际法实践八个角度详细阐释了新中国解决陆地边界问题的国际法实践。

 3. 

2021年4月后，坦桑尼亚政府对新冠肺炎疫情的态度与实践有了重大转变，如成立专家组来评估疫情、接受世界银行贷款性援助和多国援助的疫苗等。殊不知，从2020年3月16日报告首例病例，同年5月就率先宣布抗疫胜利及随后疫情瞬间“消亡”到2021年4月的漫长历程中，坦桑尼亚政府长期采取了与多国截然不同的应对策略，如怀疑本国疫情真实性、应用宗教祈疗、强调使用传统医药及一定程度上排斥外部援助，视援助的口罩有毒和疫苗有害等。而此抉择的原因错综复杂，如不能因疫情影响社会经济发展的良好态势，不能因实施控制措施而过度影响百姓生计，不能过度依赖外部援助及要保持社会发展的独立性等。

 4. 

“9·11”事件二十周年之际，亦正值阿富汗局势经历猝变，有关美国反恐战争的讨论再度升温。本文结合历史与现实，对“9·11”事件以来美国“全球反恐战争”的是非得失进行了较为全面的回顾与评判，并以此为脉络透析了近期阿富汗的局势变化与未来走向，对拜登撤军的背后逻辑进行了梳理。作者认为，美国反恐战略的结果是可以接受，但不甚理想的。拜登政府在阿富汗所做的决定是一次十分冒险的实验，而目前对美国决策者而言，最有可能犯的错误是由于过度的悲观情绪而放弃一场美国实际上已经探索出有效应对路径，并且仍需未来多年战略持久性的斗争。

国际私法/商事仲裁

 1. 

国际商事仲裁中的禁诉令旨在解决仲裁庭与法院之间的管辖权冲突，确保仲裁程序的顺利推进或者保障仲裁裁决的效力。因其体现“支持仲裁”的理念，且所涉争议往往不涉及公共利益，故应充分肯定其正面价值。对于在国际商事仲裁背景下域外法院发布的禁诉令，我国法院首先应将其作非政治化处理，拒绝司法民族主义导向，以“支持仲裁”的精神善意审视之，并鼓励仲裁协议签订者诚实参与仲裁程序；依据“表面证据”仲裁协议不存在或无效且我国法院对涉案争议拥有正当管辖权的条件下，才可对案件行使管辖权。

 2. 

在最近的安联保险公司和天狼星国际保险公司诉通星有限公司一案中，上诉法院重新审议了仅有保险或再保险法律事务经验的律师是否能满足合同对仲裁员具有“保险或再保险经验”要求的问题。上诉法院的回答是：是的。除就仲裁员的资质要求提供指导之外，上诉法院的判决中包含了一些重要的推理，其中涉及遵循先例原则。

 3. 

2021年5月31日，在Batavia EXIMP & Contracting (S) Pte Ltd v Owner of the vessels New Breeze & 9 Ors [2021] SGHC 131一案中原告Batavia在一年时效内提起诉讼，但在超过时效后才提起仲裁。经被告请求，诉讼被无条件中止。Batavia提出上诉，请求为中止诉讼施加条件，即要求被告在仲裁程序中放弃时效抗辩。新加坡高等法院（以下简称法院）认为，Batavia在时效届满之前未开始仲裁是因其自身行为所导致，不能归咎于被告。Batavia未能证明存在非常特殊的情况使得将放弃时效作为中止诉讼的条件具有正当性。因此，法院驳回了Batavia的上诉。

 4. 

在履行合同过程中出现了不可抗力事件，还不足以让当事人援引合同约定的不可抗力条款或者法定的不可抗力规定来达到免责的目的，必须结合案件事实及不可抗力的突发性，在不可抗力事件达到致使合同无法履行的程度时，才可以终止合同的履行，且双方都不承担违约责任。

国际经济法

 1. 

CPTPP第十七章“国有企业和指定垄断”由15条规则和6个附件构成。这些规则可以分为（1）国有企业、指定垄断、国家企业及各类主体的定义；（2）商业考虑和非歧视义务规则；（3）非商业援助规则；（4）透明度规则；以及（5）范围排除和例外五个主要部分。本文阐述了第17章的规则内容以及分析规则中值得特别关注的问题。

 2. 

中国“数字丝绸之路”作为数字经济发展和“一带一路”倡议的结合，因其具备包容性、开放性的特征以及促进实现世界均衡发展的宗旨，与世贸组织和多边主义发展相向而行，成为当前多边秩序的重要补充并有助于提升其合法性和有效性，是数字经济时代推动人类共同发展的重要方案。然而，近年来经济实力相对衰落的美国将此归咎于以世贸组织为核心的多边贸易秩序的不公，向世贸组织发起猛烈攻击，并将中国视作威胁其全球主导地位的战略竞争对手，“数字丝绸之路”因被认为带有不利于美国霸权的地缘政治目的，同样遭遇美国的反对和阻挠。世贸组织和多边主义发展正面临挑战，竞争性区域数字贸易规则不断涌现，失去多边制约的地缘竞争和贸易冲突风险将会给中国推进“数字丝绸之路”带来一定影响。

 3. 

考虑到通常与大型基础设施以及与社区公众利益相关联，能源行业更有可能因落入关键基础设施领域而触发强制申报义务，个别能源交易也被德国政府基于国安风险为由予以禁止/阻挠。

各国国内法

 1. 

我国国家赔偿的违法要件在事实上已经吸收了过错要件，因此，违法性的判断包含着两种逻辑：行为因缺少合法要件而违法和行为因未尽合理注意而违法。两种逻辑共同发挥作用，塑造了违法性的四种基本类型：无利害关系的违法，已尽合理注意的违法，未尽合理注意的违法和纯正的违法。虽然都属于国家赔偿意义上的违法，但只有后两种能够成为责任成立的基础。将过错要件独立出来的唯一意义就是为了否定责任的成立，但否定责任成立未必需要过错要件。无利害关系的违法可以通过否定原告资格来否定责任的成立；已尽合理注意的违法往往发生在间接侵害行为的场合，可以通过否定因果关系来否定责任成立，但从根本上应当通过改造责任限制条款来解决。

 2. 

2021年9月17日港交所就SPAC(特殊目的收购公司)启动咨询，港交所建议SPAC股票从认购到二手买卖，都只由专业投资者参与；只有在SPAC完成收购资产后，散户投资者才可以参与。港交所上市主管陈翊庭表示，香港新股IPO市场成熟，SPAC仅是提供符合上市资格的公司另一上市渠道，不会取代传统新股发行，并已采取一系列措施防止助长“壳交易”，并且预计“SPAC不会成为主流，而是做到互补。”

 3. 

目前我国尚未形成关于数字货币代持解除行为涉税处理的具体规范体系，鉴于相关实践案例较少、问题相对复杂，以审视目前制度环境为切入点进行研究可为解决该问题提供必要的外部证成。在以数字货币形态、具体代持场景、监管技术水平等变量构建研究维度后可发现，该问题涉及金融财税法、金融科技法与金融监管法，而若税收手段运用得当，或可通过金融课税有效弥合金融科技与金融监管之间“张力”作用形成的罅隙，形成完善我国金融治理体系的功能主义进路。进一步地，若要保障税收手段运用得当则需要从税法基本原则中寻求理据支撑并构建“应景”的解释路径，结合该问题的前述研究维度及其在概念法学、领域法学、应用法学语境下的特征，可发现该问题与税收法定原则、量能平等负担原则、税收中性原则等三项原则间的勾稽关系，在通过语境、原则、实践层面的讨论后可基本形成解决该问题的方法论。

 4. 

 “人民共和国宪法观”是依宪治国的理论前提，也是“宪法的中国学”得以形成的基本立场。“人民共和国宪法观”以“人民宪法”为立宪之基础，包含“党领导人民制宪”“宪法实现人民主权与公民权利同构”两个基本命题；“人民宪法”形成了以“总章程”和“根本法”为两轴的基本框架，并通过宪法实施服务于治国理政的目标，进而建构了适应这个逻辑要求的全覆盖合宪性审查。

 5. 

9月27日上午，2021年世界互联网大会乌镇峰会网络法治分论坛在浙江乌镇举行。此次论坛主题为“网络法治：法治护航数字经济高质量发展”。网络法治是推动数字经济高质量创新发展的关键，是各国数字经济治理的重要保障。网络法治分论坛设置开场致辞、主旨发言和圆桌对话三个发言环节。以下为论坛部分内容实录。

 6. 

随着现有个人信息保护制度的完善，相关研究需要转换思路，在三个维度加强制度性分析。首先，深化讨论个人信息的公共性面向，需要以某种制度安排更为有效地实现公共利益功能，而非实现单纯的私人利益秩序。其次，这些功能不仅反映在个人信息的处理过程中，也反映在个人信息的生产和创制过程中，由此有必要将个人信息生产同更大的社会政治经济变化背景结合起来进行理解。第三，在方法论上超越场景化路径，采用功能视角进行分析。我们要看到个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定。个人信息的公共性体现为数字市场和社会中的认证、连接和声誉功能。这一视角不仅涵盖狭义上承担公共职能的机构生产的政务数据的开放问题，也从整个互联网有效生产和运行的角度追问，当信息技术塑造了新型数字市场和社会时，使其有效运转的公共信息机制是什么。

 7. 

今年六月，由广东省深圳市中级人民法院审理的GPL著作权纠纷案件被标榜为明确GPL3.0协议法律效力的国内首案。此案一审判决结果一经公布便引发了业界广泛关注。有人认为该案有助于开源社区进行维权，也有观点认为这对代码合规提出了更高的要求。笔者在仔细研读了一审判决书后，就开源协议性质的理解以及本案判决的结果提出了不同的设想，在此供读者参考、讨论。

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采编 | 澜        编辑 | Hepburn

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