原创 | 中央企业开展金融衍生业务的合规要点解读（上）
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作者：柏高原 汤杰 戎晨
近来，多家上市公司公告拟开展金融衍生品业务，其中既有上市公司因国际业务需要，以规避和防范汇率风险为目的开展衍生品业务，也有上市公司因大宗原材料或产品进出口，以锁定成本或收入为目的开展衍生品业务。笔者认为，随着中国经济发展和进一步深化改革开放，开展金融衍生品业务是中国企业的必然选择。一方面，中国企业“走出去”并融入国际市场的过程中，企业与交易对手之间的结算方式多元化，自然需要汇率、利率风险进行管理，而金融衍生品无疑是风险管理的一种手段；另一方面，制度型开放是我国金融市场深化改革开放的重要内容，在外国投资者参与我国金融市场的过程中，我国金融市场能否提供金融衍生品是外国投资者参与决策的重要影响因素之一。因此，“走出去”“引进来”都对中国企业等提出了挑战和更高要求，金融衍生品运行机理和法律关系复杂，如何驾驭金融衍生品将成为中国企业的必修课。笔者团队近年来在金融衍生品领域积累了丰富的经验，服务范围涵盖金融衍生品争议解决、金融衍生品交易内部合规、金融衍生品交易谈判及法律文件审查等方面。我们将陆续推出系列文章，供客户与同仁参考。
随着我国金融市场的进一步开放和发展，越来越多的中国企业开始利用金融衍生业务作为管控价格风险的常用手段，以规避企业自身经营风险，促进企业平稳运行，增强企业竞争力。但水能载舟，亦能覆舟。金融衍生业务本身也是一把“双刃剑”，具有高杠杆性、高风险性和复杂性，如管控不当，易发生损失风险。金融衍生品既为我国的金融市场发展创造了机遇，也为行业监管设定了新的挑战。
2020年1月13日，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）发布《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资发财评规〔2020〕8号，下称“《8号文》”），明确中央企业开展的金融衍生业务主要包括中央企业在境内外从事的商品类衍生业务和货币类衍生业务，体现了支持中央企业利用衍生产品管控风险的态度。《8号文》严守“门槛关”、“规模关”、“操作关”，进一步明确各级主体责任，明晰业务原则，规范操作流程，加强监督检查，指导企业建立“严格管控、规范操作、风险可控”的金融衍生业务监管体系。《8号文》的发布，充分体现了国资委对中央企业开展衍生品业务的高度重视，具有很强的指导意义。本第一篇，我们将以《8号文》为视角，同时结合我们在衍生品领域的相关经验，就中央企业在严监管背景下进行衍生品交易最需关注的合规要点进行概括性的梳理，仅供参考。
（图为中央企业及操作主体开展金融衍生业务架构体系）
一、严格落实各级主体管控责任
《8号文》明确，集团坚持专业化集中管理原则，内部同类金融衍生业务原则上由统一平台进行集中操作。集团董事会负责核准开展金融衍生品业务的子企业（以下简称“操作主体”）的业务资质，集团负责审批操作主体的年度业务计划。
在资质核准方面，集团董事会须充分论证业务开展的客观需求和必要性，审核评估业务管理制度、风险管理机制的健全性和有效性，以及机构设置的合理性、人员专业胜任能力等，核准事项应当明确交易场所、品种、工具等。该等核准事项如发生变更，需要集团董事会重新审批。
在年度业务计划审批方面，集团重点关注操作主体的实货规模、保值规模、套保策略、资金占用规模、止损限额（或亏损预警线）等内容，对场外业务进行严格的审核和风险评估。
此外，《8号文》强调了操作主体的“红线”要求，资产负债率高于国资委管控线、连续三年经营亏损且资金紧张的子企业，无法开展金融衍生业务。集团可根据实际情况在内部管理制度中就操作主体的消极资质在“红线”范围内进一步细化。
值得注意的是，实务中不乏存在央企分公司申请金融衍生业务资质的情况，分公司是否属于8号文中规定的“子企业”呢？《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。我们理解，根据该条，由于分公司具有责任上的非独立性和行为上的独立性，从风险控制的角度考虑，分公司的一切职权均来源于总公司的授予。分公司需获得总公司的授权后，方可开展相关业务。央企分公司属于国家出资企业，在获得集团的授权许可后开展金融衍生业务，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
二、严守套期保值原则
2022年8月1日，《期货和衍生品法》正式实施，其中第四条第二款规定，国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动。
从国资监管角度而言，中央企业开展金融衍生业务要严守套期保值原则，只能以降低实货风险敞口为目的，与实货的品种、规模、方向、期限相匹配，不得开展任何形式的投机交易。由于金融衍生业务具有杠杆性、复杂性和风险性，监管对于套期保值方面有较为全面的程序性、合规性要求，根据《8号文》，中央企业严守套期保值原则应当关注以下方面的监管要点：
三、切实有效管控风险
《8号文》提出建立有效的金融衍生业务风险管理体系，健全内控机制，完善信息系统，强化风险预警，覆盖事前防范、事中监控和事后处理的各个环节。具体来看，在事前防范环节，集团应当制定金融衍生业务管理制度，并建立风险管理垂直体系，操作主体应当制定专门的业务操作手册或合规手册。集团及操作主体均须建立风险预警和处置机制，采用定量及定性方法及时识别各种风险，并针对不同类型、不同程度的风险事项，明确处置权限及程序。
在事中监控环节，集团须通过信息化手段监控业务风险，实现全面覆盖、在线监测，并针对货币类、商品类衍生业务的不同特点和风险程度，在操作主体信息系统方面作出区别性的规定。商品类衍生业务的操作主体要建立健全业务信息系统，如出现任何风险或违规事项，操作主体风险管理部门应当独立向集团上报。
在事后处理环节，如出现重大风险时，相关主体须及时启动风险应急处理机制，明确处理要求，妥善做好应对。
四、规范业务操作流程
《8号文》规定，操作主体须强化内控执行，严格合规管理，规范开展授权审批、交易操作、资金使用、定期报告。
在部门设置方面，《8号文》要求操作主体设置独立的风险管理部门、交易部门、财务部门，严格执行前中后台岗位、人员分离原则，并建立定期轮岗和培训制度。针对仅开展货币类衍生业务、且开展频次较低、业务规模较小的企业，《8号文》作出了例外规定，但也必须严格执行不相容岗位及人员分离原则。
在授权审批和交易操作方面，《8号文》严禁企业负责人直接操盘，以避免企业负责人抛离套期管理制度体系亲自做盘导入的违规风险，明确交易部门和财务部门各自的职责，严防越权违规操作。
在资金使用方面，《8号文》规定对保证金等资金账户实行专门管理，严格规范资金使用，加强日常监控，动态开展资金风险评估和压力测试，严格履行保证金追加审批程序，不得以个人账户（或个人名义）开展金融衍生业务，以防范资金风险。
在定期报告方面，《8号文》建立风险管理日报告、部门月核对、管理层季沟通机制，加强业务动态管理。
此外，《8号文》明确，如操作主体开展场外业务的，应当对交易工具、对手信用、合同文本等进行单独的风险评估，审慎选择交易对手，慎重开展业务。
五、强化监督检查
《8号文》提出，集团归口管理部门应抽取部分企业或业务开展季度专项监督检查，重点关注业务合规性，是否存在超品种、超规模、超期限、超授权等违规操作和重大损失风险。内审部门须对所有操作主体进行年度审计，重点关注业务制度的健全性和执行有效性，会计核算的真实性等。
对于审计检查中发现的问题，要及时向集团报告并督促整改到位。如操作主体开展投机业务或产生重大损失风险、重大法律纠纷、造成严重影响的，要及时处置应对，并暂停该操作主体开展金融衍生业务，进行整改问责。恢复开展业务的，需报集团董事会批准。
在责任追究方面，《8号文》要求集团制定责任追究制度，强化违规事项和重大损失风险等的责任追究和处理力度。涉嫌违纪、职务违法或犯罪的，移送国家相关部门，依法追究相关人员的责任。
六、建立报告制度
《8号文》规定，中央企业应当定期向国资委报告金融衍生业务开展情况，及时报告重大事项，确保报送信息准确、完整，具体如下：
七、结语
通过对《8号文》六个方面的梳理，可以看出，监管立足中央企业开展金融衍生业务立足的实践需要，聚焦突出问题，对中央企业在金融衍生工具管理方面提出了严厉而迫切的要求，既体现从严监管，又贴合企业实际。下一篇，我们将结合国资委发布的《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》，对比分析国资委进一步细化量化的内容，以期中央企业更好地落实国资委对金融衍生业务的更高期待。
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作者简介
柏高原 高级金融法顾问
柏高原，北京市京都律师事务所金融法高级顾问，管理学博士，法学博士后，金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。
汤杰 资深顾问
汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member，京都家族信托法律事务中心资深顾问。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。
戎晨 助理
戎晨，京都家族信托法律事务中心成员，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。
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李悦
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