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没参与,如何“被犯罪”?|阜阳葛林林案辩护词连载 • 4
写在前面
因遭省里有人的褚安江“花两千万买你二十年”陷害,我的丈夫葛林林被“拼凑”进了一个参与者都不完全认识的“黑社会组织”,甚至被定位黑社会领导者。
法院为了重判葛林林,将其没有组织、没有参与、没有策划、没有分赃的多起他人寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场、强迫交易、虚开增值税专用发票、高利转贷、妨害作证等罪名以组织、领导黑社会性质组织罪强加于葛林林头上。 本公众号为我丈夫葛林林喊冤所设,近期将连载徐昕教授撰写的葛林林案二审辩护词。
组织意志以内的所谓犯罪
葛林林自始至终都没有参与的案件,起诉书及一审判决也未认定葛林林参与,且也不属于利用葛林林的影响而实施
(一)寻衅滋事
(1)2015年2月24日,明鸿花园事件,有报警记录
陈春柱一家人饭后开车回家,在小区内因停车问题与徐北臣一家发生冲突,后致徐北臣轻伤一级,赔偿经济损失13万元。当日事发突然,陈春柱与他人发生冲突与葛林林或其他成员均没有关系,无论是事前事中事后,葛林林均未参与,不应对此事承担责任。
而且,一审认定事实错误,采信了错误的阜阳市公安局刑事科学技术研究所(阜)公(法临)鉴字[2018]349号法医学文证审查意见书,错误认定徐北辰轻伤一级,导致错判。该意见书认为“徐北辰因外伤致硬膜外血肿,不伴神经系统症状体征,按照《人体损失程度鉴定标准》5.1.3e之规定,其损失程度为轻伤一级。”但其未区分“硬膜外血肿”与“慢性硬膜外血肿”,只有后者才构成轻伤一级,本案中徐北辰恰恰不是“慢性硬膜外血肿”,而是“急性硬膜外血肿”。
①在案证据充分证明徐北辰未形成“慢性颅内血肿”
徐北辰于2015年2月24日案发当晚第一时间到阜阳市肿瘤医院住院,病历显示,其入院时即被诊断“左侧颞部硬膜外血肿”。但此时的血肿显然属于急性或特急性硬膜外血肿,而不属于“慢性颅内血肿”。因为“慢性颅内血肿”一般在损伤后3周以上才会出现症状,这是该症状的发病机制所决定的,刚受到外伤时不可能形成“慢性颅内血肿”。
徐北辰病历所载“出院时情况”,既没有说徐北辰出院时仍然存在“左侧颞部硬膜外血肿”,也没有说存在“慢性颅内血肿”,只是记载:“患者诉头痛、头晕好转,无恶心、呕吐。查体:神志清楚、精神一般,营养可;言语清晰,对答切题,查体合作。枕头颈部未见明显外伤,压痛阳性,双侧瞳孔等大等圆,直径约3.0mm,对光反射灵敏;口唇无紫绀,颈软,肢体活动可,双侧巴氏征阴性。”该诊断显然不符合司法部司法鉴定管理局组织编写的《<人体损伤程度鉴定标准>适用指南》对“慢性颅内血肿”的描述,“头痛较为明显,部分有痴呆、淡漠和智力迟钝等精神症状,少数可有偏瘫、失语和癫痫等。”因此,徐北辰病历足以证明徐北辰未患有“慢性颅内血肿”。
鉴定意见所依据的三份医学影像资料,第一份CT电子资料(放射号:93013)检查结论为“左侧颞部硬膜外血肿”,拍摄时间2015年2月24日。第二份CT电子资料(放射号:93058)检查结论为“右侧半卵圆中心腔梗”,拍摄时间2015年2月25日。第三份是徐北辰复查时的MRI电子资料(放射号:25646),显示“左侧颞部硬膜外血肿已吸收”。(辩护人阅卷未发现第三份MRI电子资料,无法确定徐北辰复查时间,申请调取)但无论如何,现有证据只能证明徐北辰案发后第一时间出现了急性硬膜外血肿,经过十余天治疗,徐北辰在2015年3月5日出院时,急性血肿已经被吸收,所谓“慢性颅内血肿”根本没有任何证据证明。
②鉴定意见未区分“硬膜外血肿”与“慢性硬膜外血肿”,而只有在“慢性硬膜外血肿”情况下才属于轻伤
《人体损失程度鉴定标准》5.1.3e所规定的“脑挫(裂)伤;颅内出血;慢性颅内血肿;外伤性硬脑膜下积液”中并无“硬膜外血肿”,唯有“慢性颅内血肿”,但两者存在显著区别。
辩护人查询相关专业资料得知,颅内血肿分为:硬脑膜外血肿、硬脑膜下血肿及脑内血肿等。其中硬膜外血肿又分为:慢性硬膜外血肿(较少见,系指伤后3周以上形成血肿者,一般认为血肿开始有钙化现象可作为慢性血肿的诊断依据);亚急性硬膜外血肿(外伤3日至3周内出现临床症状及体征的硬膜外血肿);急性硬膜外血肿(外伤后3小时至3日内形成);特急性血肿(伤后3小时内即出现的颅内血肿)。并非所有颅内血肿都构成轻伤一级,唯有出现“慢性颅内血肿”时才构成轻伤一级。公安部和司法部两部门对《人体损伤程度鉴定标准》所作权威解释均明确对“慢性颅内血肿”进行了解释。
公安部刑事侦查局《人体损伤程度鉴定标准释义》对“慢性颅内血肿”的界定是:“损伤造成颅内出血积聚在颅内形成血肿,一般损伤后3周以上出现症状,常见的是慢性硬膜下血肿。一般是由于脑皮质通向静脉窦的桥静脉撕裂所致。血肿常发生于额、顶、颞半球凸面,积血量可达l00-300ml。血肿液多为棕褐色,少数有少量新鲜出血或血凝块.也可全为陈旧性血块。临床表现以颅内压增高为主.头痛较为明显.部分有痴呆、淡漠和智力迟钝等精神症状,少数可有偏瘫、失语和癫痫等。慢性硬脑膜下血肿多见于中老年,主要由于其脑血管硬化使血管弹性减弱,当头部受到较轻外力或头部受到剧烈晃动时.即可造成颅内小血管破裂,由于出血量少,损伤当时无明显症状、体征,影像学检杳不易被发现。随着伤后时间的延长,出血量的增多,症状、体征逐渐加重。”
司法部司法鉴定管理局组织编写的《<人体损伤程度鉴定标准>适用指南》对“慢性颅内血肿”的定义是:“损伤造成颅内出血积聚在颅内形成血肿,一般损伤后 3 周以上出现症状。常见的是慢性硬膜下血肿。一般是由于脑皮质通向静脉窦的桥静脉撕裂所致。血肿常发生于额、顶、颞半球凸面,积血量可达l00-300ml。血肿液多为棕褐色,少数有少量新鲜出血或血凝块.也可全为陈旧性血块。临床表现以颅内压增高为主.头痛较为明显.部分有痴呆、淡漠和智力迟钝等精神症状,少数可有偏瘫、失语和癫痫等。”
因此,唯有在徐北辰存在“慢性颅内血肿”的情况下,才能被鉴定为轻伤一级,仅有“左侧颞部硬膜外血肿”不能鉴定出轻伤一级。
综上,本应专业、独立的鉴定机构竟然分不清“硬膜外血肿”与“慢性硬膜外血肿”的区别,为了配合指控犯罪,故意伪造徐北辰轻伤一级的证据,造成陈春柱、葛林林等人被错误追究该起案件的严重后果,涉嫌严重渎职犯罪或者伪证罪。
(2)2015年8月17日,吴宝龙与钮桂林冲突,有报警记录
本案起因,并非判决书所称陈春柱调解钮桂林和刘凤文纠纷引发。公安机关以及一审判决之所以将案件起因强行认定为是陈春柱调解钮桂林、刘凤文纠纷,无非是想突出陈春柱系“利用自己势力从中调解”,突出陈春柱有势力。但这纯属人为杜撰。
第一,案发时,陈春柱与钮桂林、张佳佳、王文文等人系偶遇,而非陈春柱带张佳佳、王文文与钮桂林约好在外滩小胡烧烤调解。陈春柱与刘凤文、钮桂林在冲突前根本不认识,根本不存在陈春柱借势替刘凤文调解一事。
张佳佳2019年5月25日笔录明确表示,他当时在外滩烧烤吃饭,偶遇钮桂林和王文文在一起吃饭,由于几人都认识便坐在一起吃饭,中途张杰加入,并非提前约好。过程中,陈春柱路过,看见了张佳佳便过来打招呼。但陈春柱和钮桂林说了几句话便发生冲突,钮桂林便掀了桌子,摔了啤酒瓶,拿着破啤酒瓶追捅陈春柱。张佳佳还明确表示,此前说的陈春柱是找钮桂林说事才发生的冲突是自己的推测。此事后,陈春柱还抱怨张佳佳,他和别人发生冲突以后张佳佳只站那看不帮他。
王文文2018年12月29日笔录明确表示,案发时他和钮桂林、张杰、张佳佳、毛毛等人在外滩烧烤吃烧烤,期间钮桂林和毛毛发生争吵后动手,拉开后二人和好,毛毛后离开。过了一会,陈春柱路过,因为张杰和张佳佳是陈春柱亲戚,陈春柱就对二人说,怎么这么晚还在外面吃饭,不赶紧回家。张佳佳便讲了钮桂林和毛毛打架的事情,陈春柱便对钮桂林说,多大的事能喝这样赶紧回家。钮桂林听了不高兴,便骂陈柱,“你是干啥的,你让我回家我就回家”,二人便发生打斗。王文文还明确陈述,因为陈春柱做的不对,上来就骂钮桂林,张杰、张佳佳都感觉陈春柱不占理以及二人和钮桂林都认识,就没有动手帮陈春柱。
陈春柱2019年5月27日笔录中也明确表示,刘凤文没有让他帮忙调解和钮桂林的矛盾,他也根本不知道二人有什么矛盾,发生打架系因酒后口角。
王文文2019年5月24日笔录清楚地阐明了本案的来龙去脉。王文文证实,陈春柱和钮桂林在冲突前根本不认识,案发当天,王文文和钮桂林在一起洗澡或打牌,结束后一同去的小胡烧烤吃饭。路上碰到钮桂林朋友“毛毛”,二人因小事争吵后被劝开,“毛毛”就回家了。吃饭时,张佳佳、张杰在隔壁桌吃饭,陈春柱路过,对张佳佳、张杰说“日娘那么晚了,还不回家,在外面喝什么喝?”并骂了二人,钮桂林不认识陈春柱就问张杰这人是谁,陈春柱就骂钮桂林,钮桂林也骂陈春柱,二人就发生了打斗。并明确陈述,陈春柱不仅不认识“毛毛”,与钮桂林发生冲突时更不可能知道钮桂林与“毛毛”当天吵架一事。并解释陈春柱是为了给自己找台阶下,所以后来才对外说是找钮桂林来调解事的,实际上陈春柱与钮桂林、毛毛根本不认识,而且钮桂林和毛毛之间根本没有什么矛盾,被劝开就没事了,再者陈春柱如果是调解纠纷不可能一上来就骂钮桂林。
第二,刘凤文证言证实,他根本没和陈春柱说过他和钮桂林的矛盾,更没有让陈春柱帮忙居中调解,刘凤文称和张玉虎提过,但张玉虎证言称根本不知道此事,陈春柱不可能主动出头帮二人调解。
第三,如果张佳佳、王文文是陈春柱叫来和钮桂林调解的,二人为什么在陈春柱被钮桂林追打的时候无动于衷,甚至称没他们事。而且,当钮桂林被吴宝龙打伤后,张佳佳为什么还把钮桂林送到了医院并帮钮桂林垫付了医药费?
第四,王文文是钮桂林朋友,和钮桂林关系更好,相反和陈春柱并无较深交往。案发时,王文文只是拉架,没有帮陈春柱,刘婷婷证言可以印证。钮桂林事后陈春柱找王文文帮忙传话给钮桂林调解时,王文文明确表示不向着陈春柱,钮桂林证言可以印证。
一审判决书所认定的本案起因虽对于寻衅滋事罪的认定似无根本影响,但却可以以点带面的反映本案从侦查到审判存在的重大问题,因此辩护人进行了详细研究。
陈春柱借势调解钮桂林与刘凤文一说本是系子虚乌有、以讹传讹,但为什么钮桂林等人以及张佳佳等人最初在侦查机关的笔录出奇的一致,均活灵活现地称是陈春柱有计划地调解他人纠纷引发的本案?甚至连刘凤文的笔录亦为圆此捏造的指控而编造告知了张玉虎,并猜测是张玉虎告诉了陈春柱。看似补上了漏洞,实则制造了更多的疑问。
这些反常现象的背后,反映出来的是侦查机关人为杜撰事实,引诱、逼迫证人、被告人做伪证,意图通过捏造陈春柱出面调解一事渲染陈春柱有势力,以显得陈春柱像“黑社会”,用意险恶。本案实际上均是在类似钮桂林案的一起起小事被虚构、夸大而制造出来的,钮桂林案起因可谓突出体现之一。
此外,钮桂林案的一些细节恰恰证明本案不构成涉黑。
张佳佳证言称,钮桂林边追陈春柱便扬言“我今天非捅死你”。而在场的所谓组织成员张佳佳、王文文等人,完全不敢帮陈春柱忙,甚至急着撇清和陈春柱的关系。钮桂林陈述,“我拿着破酒瓶子对着张佳佳、张杰、王文文他们,我还问你们今天可敢动,张佳佳和张杰他们说没他的事,其他人也都敢上……我就拿着瓶子追他(陈春柱)。”张佳佳证言也证明,陈春柱事后和别人抱怨张佳佳,“我和别人打架,张佳佳在旁边不但不帮我,还向着人家。”
至于吴宝龙,是偶然到场,并非一审判决认定的陈春柱纠集而来。这一认定不仅与陈春柱、吴宝龙证言矛盾,也不符合常识。如果陈春柱纠集所谓组织成员支援,现场就有两位组织成员,何必舍近求远?即便现场的张佳佳等人拒不听从陈春柱的命令,陈春柱也应该纠集大队人马支援,而不是只叫一个吴宝龙。
本案事出有因,明显不属于无故生非,随意殴打他人,不仅不构成寻衅滋事罪,反而恰恰可以证明涉黑犯罪不成立。
第一,事发于2015年8月17日,距离一审判决认定陈春柱为首的涉黑组织形成时间已过去整整两年。如果一审判决站得住脚的话,此时正值该组织兵强马壮、势力壮大、社会影响扩大之际,为什么钮桂林敢和陈春柱对骂,甚至掀桌子砸啤酒瓶,追打陈春柱,陈春柱落荒而逃?
第二,事发于外滩,一审判决公然称陈春柱早在2010年左右就树立了“外滩乱不乱,蛋哥说的算”的名声,但就是在外滩的地盘上,在外滩小胡烧烤,陈春柱被钮桂林打的落荒而逃,偶然到场的吴宝龙替陈春柱出了头,但陈春柱事后还得赔偿钮桂林。完全看不出陈春柱在外滩有何影响力,如何说了算。
第三,此事充分证明所谓涉黑组织无组织无纪律。事发时,张佳佳、王文文这些所谓组织成员,甚至是骨干、老牌成员,不仅不帮陈春柱,作壁上观,反而急忙撇清和陈春柱的关系,称今天的事与他们无关。事后也没有受到任何处罚,陈春柱仅仅是抱怨了几句张佳佳。如果真的有一个组织,有所谓组织纪律的话,这种情况怎么可能不执行组织纪律?
退一万步,葛林林对此事毫不知情更从未参与,不应当对此承担责任。
(二) 聚众斗殴
2014年8月21日晚,袁亚南与张娟娟聚众斗殴,有报警记录。袁亚南电话召集其员工郭伟,郭伟又召集他的朋友张耕彬等数人,打架过程中张耕彬致王浩轻伤二级,后袁亚南通过陈春柱调解赔偿对方50万。
此事起因是袁亚南与张娟娟个人矛盾,袁亚南既不是本案的骨干成员也不是本案的积极参加者或一般参加者,也就是说袁亚南与一审认定的所谓组织没有任何关系,此事也与组织意志、组织利益毫无关系。
虽然郭伟、赵连成、沈涛被认为是本案所谓组织的参加者,但此次郭伟等人的参与和组织无关,郭伟基于袁亚南老板身份,赵连成、沈涛基于与郭伟的朋友关系。从行为上看,这属于郭伟等人的个人行为,不应被纳入组织意志内。
陈春柱事后的调解说和,是袁亚南邀请帮忙。
无论是事前事中事后,葛林林均未参与,不应对此事承担责任。
(三)开设赌场
一审认定,陈春柱、吕艳明构成开设赌场罪,并作为组织的经济特征来指控。但陈春柱、吕艳明从赌场中收取的抽成用于个人开销,与其他人毫无关系,不能认定为组织意志内活动。
在所有场次的赌博行为中,葛林林没有组织,没有分配任务,没有参与抽成,连现场都未出现,更与葛林林无关。
即便是陈春柱、吕艳明,也不构成开设赌场罪。
开设赌场罪,是指开设以行为人为中心,在其支配下供他人赌博的场所的行为。与赌博罪的区别在于“聚众”和“场所”之分,“聚众”,是指把许多人聚集在一起,强调的是“人合性”;“场所”,是指特定建筑物或公共空间活动处所,强调的是“地合性”。即,行为人是开门对外做生意还是召集熟人朋友自己来玩,如果是开门做生意以店面召集参赌人员则属于开设赌场罪;而如果是在隐秘场所根本无法从外部判断这里能够赌博,参赌人员需要被行为人召集前来,则应属于赌博罪。本案中,无论是陈春柱还是吕艳明,其在组织赌博时都是在自己办公场所或者家中进行,参与赌博人员也都是熟人朋友,通过私下叫的方式前来。
赌场地点有四个:阜阳外滩明鸿花园锦绣园饭店楼顶简易房、阜阳大桥东侧河北岸码头,阜阳市颍州区文峰办事处十里井村张庄民宅、陈春柱万霖花苑自己家中,加上吕艳明在其担保公司房间内组织的一次,共5个地点。可以说本案的组织赌博打的是“游击战”,根本没有固定场所,不符合开设赌场罪的场所“地合性”要求。从参赌人员来看,无论更换多少次赌博地点,赌博人员基本固定,在如此隐蔽的情况下,前后更换5个地方,都说明了本案符合赌博罪的“人合性”特征。所以,本案构成赌博罪而非开设赌场罪。
(四) 强迫交易
此罪名与陈春柱代理的中联水泥有关,而该笔生意与葛林林没有任何关系,葛林林也从未参与,陈春柱通过代理水泥赚取的钱款没有一笔用于所谓的组织上,故该罪名与组织无关,更与葛林林无关。
本罪名更加证明本案系“拼凑”而来。一审判决认定了五名被告人构成强迫交易罪,分别是陈春柱、葛林林、吕艳明、李佩虎、王子亮,但葛林林与涉案行为毫无关联,而且葛林林与吕艳明、李佩虎、王子亮等人根本不认识或者不熟悉。
一审判决认定吕艳明为所谓涉黑组织的积极参加者,但仅涉及三起罪名,参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、强迫交易罪;认定李佩虎为所谓涉黑组织的积极参加者,但仅涉及两起罪名,参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪;认定王子亮仅涉及两起罪名,参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪。
这意味着在一审判决看来,本案存在一个“帮中帮”、“派中派”,陈春柱另行招募、组织人员组成了一个专门从事强迫交易的“小组织”,成员有吕艳明、李佩虎、王子亮。这相当于同一涉黑组织内各有分工,有的人专门负责寻衅滋事,如蒋先锋,有的人专门负责强迫交易,如王子亮,井水不犯河水,即便事态紧急,如陈春柱被打、被欺负后有意报复,也从不动用这一“小组织”成员。
这种奇特现象的发生,要么是陈春柱善于管理,专人专用,不论发生什么事,也绝不让李佩虎、王子亮等人分心、分身,要么是一审法院强行将仅仅是与陈春柱有生意合作关系的吕艳明、李佩虎强行拼凑成所谓组织成员,进而将本案拔高成涉黑案件。显然是后者。
诸如永恒搅拌站案等案件,所谓“堵门”系民事自助行为,不属于强迫交易中的“威胁”。
且不论陈春柱是否实施了堵门行为,即便有,也不属于强迫交易行为。一审判决业已认定陈春柱为永恒搅拌站有大量垫付,如果垫付款达到一定数额或期限后,刘志峰需按期清偿欠款,同时,陈春柱承担数百万水泥款风险为刘志峰进行垫付的条件为刘志峰在合同期限内不得使用其他水泥,“否则供方有权停止供应并要求需方一次性付清欠款”。
但刘志峰不仅没有如约偿还水泥款,而且严重违约,使用了其他品牌水泥。这种情况下,陈春柱根据合同约定,制止其违约行为,在民法上属于私力救济性质的自助行为,不仅不构成犯罪,不属于违法,反而是合法行为。而且,陈春柱将车停在门口不到一两个小时,极其轻微,何况刘志峰提到当时经常有原料商来堵门,根本不足以对刘志峰达到精神强制的程度。
刘志峰之所以同意停止违约行为,系其理亏,欠陈春柱水泥款且无法一次性偿还所致。一审判决甚至认定强迫交易犯罪自2014年3月持续到了2018年7月,强迫交易的犯罪数额高达5959余万元,未免过于荒唐,一次堵门竟然能对刘志峰产生长达4年时间的精神强制力。
(五) 虚开增值税专用发票
此罪名是陈春柱以天赐建材公司名义实施的行为,该公司的成立、运行、分红与葛林林毫无关系,与陈春柱、张勤以外的其他一审被告人毫无关系。该公司的所有盈利或与虚开增值税专用发票行为有关的所有收益,都未用于其他成员或组织运行。虽然该行为与陈春柱、张勤有关,但仅仅体现个人意志、个人利益,不属于所谓涉黑组织有组织地实施的组织意志以内的犯罪,让葛林林为此承担有期徒刑10年并处20万罚金的重刑明显不当。
而即便是陈春柱、张勤,也基本不构成该罪。
(1)没有查清混凝土企业的税率,采用17%还是3%是可选择的
一审判决错误认定“水泥增值税抵扣率为17%,混凝土增值税抵扣率为3%”,并在此基础上认定陈春柱、张勤介绍开具品目为水泥的发票而非混凝土发票导致了涉案公司多抵扣增值税款,进而认定造成国家增值税款流失,进而认定犯罪。但一审判决的立论根基“混凝土增值税抵扣率为3%”是错误的。
商品混凝土增值税税率并非一成不变,一般情况下,一般纳税人按一般计税方法增值税率17%(2019年前);如果是小规模纳税人,其如果选择采用简易计税方法,则3%的增值税征收率计算交纳增值税。
2009年1月19日财政部、国家税务总局《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》(财税[2009]9号):(三)一般纳税人销售自产的下列货物,可选择按照简易办法依照6%征收率计算缴纳增值税:6.商品混凝土(仅限于以水泥为原料生产的水泥混凝土)。涉案混凝土企业无论是一般纳税人还是小规模纳税人,其既可以选择按一般计税方法,适用税率17%,也可以选择简易办法3%,并不是一审判决认定的混凝土行业税率是3%。
而且,由于增值税的抵扣原理,下游要多抵扣,那上游就必须多交税,上游混凝土企业一旦选择简易办法计税,则下游公司则要多交税或者少抵扣,因此混凝土交易过程中,是开具17%的专票还是开具3%的票,交易双方有权约定。本案6家公司中,可可彩印公司与永恒公司协议明确约定70%的要开17%的票,大瑞建筑与永恒公司协议约定60%的开具17%的票,万生中药公司与翔宇公司协议要求17%的专票,硕磊公司要求50%的专票,其他两家公司虽然双方在笔录中各执一词,但从最终实际开具17%的票来看,双方也达成了开17%票的口头协议。
在查明此一关键事实的基础上,我们可以得出结论,涉案虚开行为并未造成国家增值税款流失。
以阜阳恒业投资有限公司为例,该公司向阜阳国裕商品混凝土有限公司采购混凝土,阜阳国裕商品混凝土有限公司由天赐建材公司介绍向阜阳中联公司购买水泥。严格来讲,阜阳中联公司应向阜阳国裕商品混凝土有限公司开具相应金额的水泥增值税专用发票,而阜阳国裕商品混凝土有限公司应向阜阳恒业投资有限公司开具混凝土增值税专用发票,税率均应为17%。之所以出现阜阳中联公司直接向阜阳国裕商品混凝土有限公司开具水泥发票的情形,显然是因为阜阳国裕商品混凝土有限公司为了少缴税款(税款金额=混凝土销售额*17%-水泥货款额*17%)以及阜阳中联公司为拉拢客户。虽然阜阳国裕商品混凝土有限公司的行为有逃税嫌疑,但与虚开增值税专用发票罪所要求的虚开行为导致骗取国家抵扣税款有本质区别。对于阜阳恒业投资有限公司而言,由于混凝土价格远高于水泥,如其按照混凝土品目开具税率17%的进项发票,显然要比开具水泥品目的增值税专用发票可抵扣的金额高,这便导致,本案的虚开行为不仅没有导致多抵扣税款,反而导致少抵扣了税款,意味着国家税款并未因虚开行为而减少,甚至反而增加了国家税款。
阜阳恒业投资有限公司之所以愿意配合阜阳国裕商品混凝土有限公司,原因在于其可从阜阳国裕商品混凝土有限公司的逃税行为中分利,享受混凝土价格红利。但这与虚开增值税专业发票罪构成要件相去甚远。
2018年12月4日,最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》中“张某强虚开增值税专用发票案”改判无罪的要旨为其“不具有骗取国家税款的目的,未造成国家税款损失”。
芦才兴虚开抵扣税款发票案(《刑事审判参考》指导案例第107号)的裁判要旨为:“只有为增值税纳税人虚开或者介绍他人为增值税纳税人虚开可以用于抵扣税款发票的,才能以虚开抵扣税款发票定罪处罚。虚开可以用于抵扣税款的发票,不是为了抵扣税款,而是出于其他目的,应当结合行为人的犯罪故意和实施的客观行为择定其他罪名定罪处罚,符合偷税罪构成要件的,以偷税罪定罪处罚。”
本案中国家税款的损失是由于阜阳中联公司以及阜阳国裕商品混凝土有限公司应开而未开增值税专用发票逃税所致,而非虚开所致,虚开行为与税款损失结果之间没有因果关系,阜阳国裕商品混凝土有限公司、阜阳恒业投资有限公司等涉案公司的真实目的是逃税,而非骗抵税款。
因此,阜阳恒业投资有限公司、安徽新中际路桥工程有限公司、安徽磊硕建筑劳务有限公司、阜阳市可可彩印包装有限公司、安徽大瑞建筑工程有限公司、安徽省万生中药饮片有限公司所涉虚开行为并未多抵扣增值税款,反而少抵扣,不构成虚开增值税专用发票罪。唯有涉及安徽同正路桥工程有限公司、阜阳市久升建材销售有限公司的虚开行为有可能构成本罪,但二者所涉总计141771.56元+214601.32元=356372.88元,根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》,应适用三年以下有期徒刑或者拘役刑罚。
(2)涉及安徽同正路桥工程有限公司的虚开行为也不构成虚开增值税专业发票罪
安徽同正路桥工程有限公司的开票模式与阜阳恒业投资有限公司等公司的开票行为从外观来看完全相同,陈春柱、张勤并不明知其与阜阳市永恒商品混凝土有限公司没有实际交易,并不明知其骗取抵扣税款,不构成犯罪。
(3)阜阳中联公司所开所有发票的开票额均不超过实际交易额,客观上没有造成国家税款损失
张勤辩解提到虽有票货不同一的情形,但阜阳中联公司所开发票不能超过搅拌站购买水泥的金额。受票单位负责人及员工的证人证言也证实,天赐公司每个月会跟他们对账,核对交易资金、发货量和开票额,开票额不可能超过交易额。因此,如果静态、片面的看,阜阳市久升建材销售有限公司似乎虚开了增值税专用发票,骗抵了国家税款。但动态来看,该发票如果不开出,阜阳中联公司销售对应货款的水泥便无法应税。阜阳中联公司在交易额限度内虚开发票,客观上反而起到了多交国家税款的作用。而且,对应发票即便不是由久升公司抵扣,“升久公司”也会抵扣。由于开票额限定在交易额之内,因此,久升公司抵扣后,“升久公司”便不会再抵扣。因此,动态、整体来看,国家税款并未受损。
(4)法律面前人人平等,不应选择性追究陈春柱等人的刑事责任
按照一审判决的逻辑,吴宝龙仅仅是提供了联系方式给刘松波便构成虚开增值税专用发票罪,陈春柱、张勤所经营的天赐公司作为阜阳中联公司以及下游混凝土企业的双方代理商,按照阜阳中联公司统一的、既定的经营模式协助开具发票便构成本罪并被重判,那么阜阳中联公司、阜阳国裕商品混凝土有限公司等混凝土公司、阜阳恒业投资有限公司等混凝土公司的下游公司以及其公司负责人有什么理由不被追究本罪?尤其是阜阳中联公司,本案的交易模式、开票模式均由其制定,陈春柱作为代理商仅仅是依惯例而行,为什么阜阳中联公司不构成犯罪,而仅仅追究陈春柱的刑事责任?
(六) 高利转贷
陈春柱、张勤与周静的高利转贷行为,实属其个人行为。一审认定的高利转贷行为有两次,分别是2017年12月8日和2018年3月7日,与葛林林或所谓的本案组织无任何关系。
而且,2017年12月8日向周静的借款行为也不构成高利转贷罪。
本罪是目的犯,即行为人从金融机构取得的资金是为了给他人转贷并获取利益。2017年12月8日陈春柱借给周静的钱并不符合这个性质。卲苗苗证言:陈春柱、张勤从卲苗苗处借款10000万,邵苗苗为试探陈春柱的还款能力,于2017年12月5日前几天以买房为名要陈春柱还款500万,遂张勤以与王文友有交易行为为由向银行借款450万,王文友将该笔款项转给张勤后,张勤凑够500万归还给卲苗苗。邵苗苗此时相信了陈春柱夫妇的还款能力,2018年12月8日卲苗苗又将该笔款项退给张勤。所以,对于第一笔款项张勤当时从银行借款的目的是为了还款,并不是为了转贷更没有牟利行为,只是碰巧周静向张勤借500万时,邵苗苗正好将钱提前还给了张勤,张勤手中又恰巧有500万。
一审判决以事后行为推断当事人事发行为时的主观目的是错误的,故辩护人认为该笔款项不构成高利转贷罪。
(七)非法拘禁
2017年4月13日至17日,吴宝龙为姚春梅要债,拘禁施安军4天。陈春柱与葛林林只是帮吴宝龙要债,并未帮助或指使吴宝龙拘禁施安军。施安军陈述:2015年年底的一天,姚春梅约其在临泉金谷豪登酒店一楼茶座见面,其中有葛林林;2017年的时候,吴宝龙带着人就把其带到了啤酒厂对面的一个宾馆(一审判决书 P278-279)。
从葛林林帮助吴宝龙要债到吴宝龙拘禁施安军,相隔2年之久,这两年中葛林林也从未过问过吴宝龙关于施安军债务的问题,吴宝龙最后通过拘禁的方式向施安军索债,和葛林林毫无关系。葛林林对于吴宝龙拘禁施安军一事毫不知情,更加谈不上指使、策划。拘禁有错,要债无罪,不能将事后的拘禁行为强加于葛林林的合法要债行为上。
一审认定吴宝龙要债是借助陈春柱与葛林林势力,完全没有证据支持。首先,陈、葛二人没有势力,他们只是因为与施安军认识或中间有认识的人,在熟人社会中打招呼协调而已,且陈、葛去的时候也证明,是在调解施安军与姚春梅之间的债务关系,没有引起任何冲突,并且在姚春梅纠结不放施安军走的时候,还是陈春柱帮忙说话,让施安军顺利离开。其次,吴宝龙在2017年拘禁施安军时召集的赵连成、张二涛等人,是与吴宝龙自小关系密切的朋友,这些人与陈春柱或葛林林无任何关系。
(八) 妨碍作证
2018年7月,华尔街KTV打架事件张勤妨害作证。无论是华尔街KTV打架事件本身,还是妨害作证罪,葛林林都没有参与。
辩护人:徐昕
徐昕教授辩护词连载点击图片,阅读文章