关系社会公共利益,且施工单项合同估价在200万以上的大型基建项目必须招标|建设工程施工合同系列文章
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关系社会公共利益且施工单项合同估价200万以上的大型基建项目必须招标
一、裁判要旨
关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的建设工程项目，如施工单项合同估价在200万以上的，必须履行招投标程序，未经招投标签订的建设工程合同无效。
二、最高法院该类案件的裁判观点
1、案涉工程属大型基建项目且施工单项合同在200万元以上，属于必须招投标的工程范围。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定，导致双方签订的《建设工程施工合同无效》（见案例一）。
2、案涉工程的建设单位为国有控股公司，使用的是国有资金，且施工单项合同在200万以上，属必须进行招标的工程范围。双方当事人未履行法律规定的招投标程序，违法了法律的强制性规定，所签署的《建设工程施工合同》当属无效。即使双方当事人之间进行了“两个标段”的谈判，并就工程计价百分率、单项工程综合造价等进行了多次协商报价，但该过程明显不符合招投标程序的基本形式，并不能改变建设工程施工合同无效的性质（见案例二）。
3、案涉工程属大型基建工程且施工单项合同在200万元以上，属于必须招投标的工程范围。当事人未履行法律规定的招投标程序的，所签订的《建设工程施工合同》无效。《补充协议一》主要涉及案涉工程施工进度等事项，因《建设工程施工合同》无效，故《补充协议一》亦应认定无效（见案例三）。
三、最高法院就该类案件判决中“本院认为”部分的论述
案例一：普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷案[(2016)最高法民终106号]
最高法院认为：“一、关于《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》《纠纷处理协议》的法律效力问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》为无效合同。一审判决认定《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》有效，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。”
案例二：黑龙江省八建建筑工程有限责任公司等诉大兴安岭云冶矿业开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案[(2016)最高法民申3153号]
最高法院认为：“原审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效具有法律依据。
第一，涉案工程为必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条、第七条规定，使用国有企事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权，施工单项合同估算价在200万元以上的建设工程项目，必须进行招标。涉案工程的建设单位云冶矿业公司为国有控股公司，该工程使用资金为国有资金，工程投资规模达六千多万元。因此，涉案工程为必须进行招标的工程。
第二，涉案《建设工程施工合同》应当认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程未依法进行招投标，昆明冶金公司通过竞争性谈判与黑龙江八建公司签订《建设工程施工合同》，将工程承包给黑龙江八建公司，违反了招标投标法的禁止性规定，涉案《建设工程施工合同》无效。昆明冶金公司申请再审称其与黑龙江八建公司签订建设工程施工合同之前 44 34035 44 14987 0 0 2413 0 0:00:14 0:00:06 0:00:08 2701 44 34035 44 14987 0 0 2166 0 0:00:15 0:00:06 0:00:09 3119 44 34035 44 14987 0 0 1958 0 0:00:17 0:00:07 0:00:10 3301履行了邀请招标的程序，原审判决以涉案工程未经招标为由认定建设工程施工合同无效错误。但是，昆明冶金公司提供的《大兴安岭云冶矿业开发有限公司15万吨铅锌冶炼项目一期工程竞争谈判评审报告》明确载明需求方与谈判申请人进行了两个标段的谈判，谈判申请人对谈判小组和需求方的问题作出书面解答，并就计价百分率和单项工程综合造价进行了第二次报价。由此可见，昆明冶金公司与黑龙江八建公司对涉案工程价款进行了多次协商报价，该过程明显不符合招投标程序的基本形式。而且，大兴安岭地区行署住建局也明确说明涉案工程未办理招投标备案手续及无需招投标的手续。因此，昆明冶金公司关于涉案工程已经履行了邀请招标程序，《建设工程施工合同》有效的再审理由，没有事实依据，不予支持。”
案例三：安阳广佳欣置业有限公司等与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[(2014)民一终字第61号]
最高法院认为：“一、关于案涉合同及补充协议效力的问题。《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。《补充协议一》主要涉及案涉工程施工进度等事项，因《建设工程施工合同》无效，故《补充协议一》亦应认定无效。一审判决认定案涉施工合同有效，并判决解除该合同属适用法律错误，本院予以纠正。”
四、相关法律法规
《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部
门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《建筑法》
第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
(二)科技、教育、文化等项目；
(三)体育、旅游等项目；
(四)卫生、社会福利等项目；
(五)商品住宅，包括经济适用住房；
(六)其他公用事业项目。
第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：
(一)使用各级财政预算资金的项目；
(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（本文文章经瞿永山重新编辑整理，在此致谢）
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《民商事裁判规则》主编简介
唐青林律师、李舒律师，《民商事裁判规则》主编，北京资深律师。均从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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