周末悦读 | 中华法系的守护与汉语法学的自觉——《中国文化与中国法系》

点击上方“中国审判”可订阅哦！

今人研习法史，目光所及，常趋于两端：古代律条原典与当代解释性文献，而对于民国以降以至上世纪末期的研究成果，多有所生疏。

好在，文字可以记录历史，留存意义。真实的写作者，终究不会为历史所遗忘；真诚的思考者，必将为后世所敬重。张君劢、燕树棠、萧公权、吴经熊、张佛泉、梅汝璈、王世杰、钱端升、陈顾远，如此等等，虽对多数青年法学研习者而言，他们的名字稍显陌生，但放至中国法学学术史的历史长河之中，也许一个名称即能代表一个时代。在笔者看来，若欲立基于上述学术传统之赓续，则当下中国法制史或中国法律思想史的讲授，应当适时进行知识更新。上述文字，作为一篇书评的开场，确实显得冗长无章，但这确实是读完陈顾远先生（1896—1981年）的文集——《中国文化与中国法系》——之后笔者最深的体悟。

读书重在思考，较为理想的方式乃是围绕书中的问题进行批判性思考。然而，结束阅读《中国文化与中国法系》之后，收获更多的却只有启发。当然，这绝非仅仅因为陈顾远先生学术地位的崇高，实是因为陈顾远先生的论述，在一定意义上仍然具有时间的穿透力。且书中的若干论述，极具启发性和洞察力。试举三例以明之。

关于无字天书与中国固有宪法

该部分论述，主要体现在《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》一文中，在文章开篇，作者就以“中国传统文化下之法制除刑制刑书外应为如何整体观察”为题，展开分析论述。陈顾远先生认为，在理解中国传统法制史与法律文化时，不能将目光与思维全部集中于刑法与刑罚，而应当以整体性视野，全盘观察中国的“刑”“礼”“宪”。即言之，就古代中国固有法律传统而言，不仅有刑事法，还有民事法，复有政事法，但后两者则常为人们所忽视，最典型者莫过于对中国法“刑民不分”的界定。就“宪”而言，陈顾远先生写道：

盖近代宪法之观念，初则重在以立法权限制行政权，继则重视其为国家根本组织大法。此两义虽不能具体见于往昔中国，然中国立国数千年间，由传统文化所孕育之中国法系如根本无实质意义之宪法及不成文宪法，则亦未见其然也，而实不可思议者也。

在陈顾远先生看来，秦汉以后，各代开物立仪首须制律，以令辅之，而宪字之解释亦系“悬法于人曰宪，……凛乎其不可犯也”，正与近代宪法之尊严性相当。此外，《尚书·益稷》称之“慎乃宪”，《说命》之“监于先王成宪，其永无愆”，《晋书》之“稽古宪章，大厘制度”，《唐书》之“永垂宪则，贻范后世”，皆含有永远莫违，而为百年常行大法之意义在内。唯此实质意义之宪法，在分类上有属于无文字之信条，可称之为无字天书者。具体而言，无字天书之实质宪法表现为：在先王成宪方面，此乃中国文化最具影响于固有法系之法制者，不因朝代之变更而有其绝大之差异。在祖宗遗命方面，此仍为君主大权之一大限制，子孙不得违反之。

除此之外，行政法典方面亦有实质宪法之意义。陈顾远先生认为，因中国古代既无形式的宪法，故关于国家组织大法，除见于礼，如《周礼》及礼书、礼志等以外，历代亦恒有属于行政法方面之规定者。行政法之在近代虽与宪法分离，而世界各国往昔则曾混为一谈。中国过去既无其为国家根本组织大法之形式宪法存在，则视其为近于今日行政法性质之规定，为“宪”之一部分自无不可。

君权与立法

关于中国古代的“立法者”问题，研究不可谓充沛。颇为惊异的是，古代律典与法律原则，向来是中国法制史研究的重点所在，但是，对于古代律典如何创制、由谁创制、谁才是中国古代立法者、“法自君出”能否应对上述追问？如此等等，都是悬而未决的问题。

在已有的研究中，立法者问题虽早已进入学者研究视野，但也多是从政治哲学、法哲学的角度，对西方有关“立法者”问题进行形而上思辨探究的跟进。对于中国当下乃至古代中国法律体系的创建，究竟“谁是立法者”，鲜有文献提及。以往，每每谈到古代中国的立法问题，多会认为中国古代“法自君出”，似乎天子一言，即可径直为万民立法。法制史教科书上，对此无不是一笔带过。举例而言，谈到汉初法制时，多会提及汉帝令萧何制律，始有《九章律》。三言两语，给人的印象是：似乎律典如论文，一人写就即可发表并公之于众。但事实上，这其中必然是一个动态的过程。即便真是“法自君出”，那是否意味着君主做法，无拘无束呢？虽未经论证，但笔者倾向于否定性答案。

陈顾远先生在《中国文化与中国法系》中，对此也有提及。陈顾远先生认为，先王成宪及祖宗遗命之成为君主宪章，已使君主之立法权受有莫大之限制矣。而历代在御史台之外，又有谏官之设，对于君主立法，仍有所限制。除此之外，在笔者看来，公论其实也会发挥一定的制约作用。所谓公论，并非今日所独有，传统中国亦有公论之议，此对君主立宪立法之权，亦有所限制。如清末立宪，尽管以后世视角观之，多斥之以“骗局”，但在彼时，清廷开启立宪之程序，亦有“公论”之作用使然。当然，仅仅谈君主立法之权的可能限制，并未能回答中国古代的“立法者”问题，其中之机理，仍待人们进一步思考。

“四维八德”论

法制史研究中，以宏观话语类型化概括、界定中国传统法的特征，一来容易有所偏颇，二来从学术发展的角度来看，意义有限。事实上，揭示传统中国法的精神与内在义理，比急于下结论定性，更具贡献。陈顾远先生在《四维八德的法律论》一文中，坚持的方向正是前者。他对“四维八德”与法的关系进行详细梳理、阐释，引人深思，也值得进一步向前推动。

陈顾远教授认为，“四维”——礼义廉耻，“八德”——忠孝仁爱信义和平，虽被认为属于道德的范围，但就道德与法律的关系而说，“四维八德”不仅是法律行使有效的推动力，而且是法律制定有方的总源头。在作者看来，“四维八德”与法律，在其本质上，同样是社会生活的规律，同样是社会心理力所表现的规律，同样是社会生活主体（国家或有自治权的公法人）承认甚或制定的规律，所以两者的差异并不存在于本质方面，只是从本质上的每一点上表现出种种不同形态。这些形态分别综合起来，便构成了两个概念：道德方面的四维八德和思维八德以外的法律。接下来的概括则较为精辟，陈顾远先生认为，这不过是两种“法相”的殊别，若言“法身”，却是真纯无二。

在随后的论述中，陈顾远先生并未急于对中国传统文化或传统法律文化定性，而是进一步揭示、解释法与此“四维八德”的关系。如法与礼、法与义、法与廉、法与耻、法与忠、法与信……这种研究进路，对于发展中国传统文化中的根概念，是大有裨益的。乃至当下，孜孜于发展并向海外传播中国法哲学的研究者，所着手进行的工作，与陈顾远先生的思考，仍然是一脉相承的。

《中国文化与中国法系》以较大的篇幅，提炼、阐释、考证中国传统法律文化，在笔者看来，其实正是在守护中华法系，保存中华法系所蕴含的文明因子。

既然谈及中华法系，笔墨则不得不在此稍稍停留片刻，因为我们需要认真思考并严肃反思：中华法系是否中断？

以往的著述大多认为，及至清末，西法东渐，中华法系即宣告解体。半个世纪之后，苏联革命法制在中国渐次展开，并处于支配地位。再往后，随着全方位立法工作的顺利完成，中国特色社会主义法律体系宣告建立。如此看来，似乎中华法系已退出历史舞台。这种分析，正如按照马克思主义叙事，以法的历史类型发展为标准，将法律分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法一样，完全是一种断裂式的分析。这种分析因过于注重形式性，而只能以阶段性划分作为其最终归宿，因此，也就看不到历史发展的延续性与文化传承的实质性。简言之，如果说中华法系的首要特征在于其天理、人情、国法三位一体的运思方式，那么也就可以说，从当代中国法律、法制的实质内涵来看，中华法系的思维方式、规范表达、价值追求仍在延续，甚至是明确的复归。它的生命力在于它作为一种文化传统，已经深深植根于民族日常生活之中，即便对其偶有颠覆，但也终究只能是昙花一现。苏联法制的退缩，即是明证。

中华传统文化不仅能够影响中国法，进而形塑中华法系，而且中华法系所蕴含的法律文明，也会记录中华传统文明，守护并建构中华文化。强调中华法系的延续，并非呼吁要回到中国古代法，而是意在提醒，当代中国的法制规划与法学研究，要对自己行动的意义有所明晰。也就是说，应对自己所身处的文明类型有所自觉。以法学研究为例，所谓研究须具有本于中国的问题意识，大体即是如此。在这个意义上，陈顾远先生的论述，其实正是以承接古今法律文明时刻，明晰并守护法律意义世界的一种有益尝试。从文明赓续的角度来看，笔者以为，这种守护中华法系的真切实践，其实也是在开启汉语法学的学术自觉。

（关注“中国审判”微信号，获取更多精彩资讯）

相关阅读：

来源：人民法院报

作者：花文静

作者单位：安徽大学法学院

编辑：宣天