导读：6月19日，美国司法部长加兰突然访问国际刑事法院（ICC），这一举动被认为是美国与ICC关系进一步改善的征兆。此前，ICC因为对俄罗斯总统普京发出逮捕令而受到关注，由于本届金砖国家领导人峰会主办国南非是ICC缔约国，舆论曾高度关注普京是否会出席会议，或有无在南非被逮捕的可能。而美国方面，特朗普政府层对ICC实施制裁，拜登政府又取消制裁，并对调查普京表示支持。由于美国和俄罗斯都不是ICC缔约国，本次“调查”事件引起不少批评。本文分析了国际刑事法院选择性司法的问题，并指出：管辖范围的扩大对ICC的信誉造成了负面影响。国际刑事法院的建立，本身对打击国际刑事犯罪具有非常正面的意义。相比于纽伦堡、东京、卢旺达、前南斯拉夫四个国际刑事法庭，国际刑事法院常设化的转向，是改变国际刑事审判由政治力量组织的重要一步。然而，国际刑事裁判历史上一直存在选择性司法的问题，而ICC从《国际刑事法院罗马规约》的立法，到检察官、法官的司法活动，也都存在着一定程度的选择性司法问题。法院应具有的独立性原则、公正性原则、客观性原则，在具体案件中也出现模糊化的问题。各项问题中，检察官、法官自由裁量权的滥用，或管辖权的扩大，是受到各方关注的重点。
国际刑事问题往往与政治问题密切相关。在国家权力、国际政治、国际组织的权威信誉、执法者个人身份等多重利益交织之下，国际刑事法院如何更好地运用现有空间，推进独立、公正的国际刑事审判工作，更有效地打击国际刑事犯罪，是值得关注和思考的问题。欧亚系统科学研究会特编发此文，供读者参考。本文原刊于《沈阳师范大学学报》，仅代表作者观点。
文｜王毅
来源｜《沈阳大学学报》
▲ 国际刑事法院。图源：互联网
《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《规约》）的生效与国际刑事法院的建立，是国际刑法制度完善和发展的重要标志。但在2002年国际刑事法院成立后的第一个十年中，出现的一个主要争议是选择性司法的问题，这是因为法院没有在非洲以外的地区开展调查或起诉。国际社会面对国际刑事法院的“选择性司法”提出了批评，尤其是非洲国家更是表达了强烈的不满，选择性司法在一定程度上打击了非洲国家支持国际刑事司法进程的热情。而在复杂的国际刑事司法体系中多层次的参与者和不同的优先事项相互交织，直接影响了司法运转的有效和高效。国际刑事法院、联合国、国家等都是国际刑事司法活动的参与者，在国际司法选择的背后有着不同优先事项和动机，直接导致了出现不平衡和不公平的现象。这些众多参与者通过不同的方式围绕着国际刑事法院来影响司法的选择性，国际刑事法院成了众矢之的，但在整个国际刑事司法体系选择性司法的背后深层次原因需要我们全面的梳理和研究。
中国学术界对选择性司法的概念并没有明确的界定，选择性执法与选择性司法概念从狭义上讲比较接近，司法领域的选择性司法概念可以参照选择性执法的概念。简单地说，“选择性司法就是指同种情况不同对待的司法现象”。在实践中，选择性司法与选择性执法概念经常通用，“选择性执法”多出现在行政法领域。戴治勇指出：“选择性执法是一种现象，是执法主体面临情势变化，利用剩余执法权来实现其目标的结果。”汪燕指出：“选择性执法是指执法主体基于多种原因针对同种法律事实有的作为有的不作为的法律现象。”选择性执法这一概念确切说是引自于美国法，在美国普遍接受选择性执法就是指执法者的自由裁量权。肯尼思·库尔普.戴维斯对选择性执法的看法是：“当执法机构或官员有自由裁量权，对明显有理由执法的案件不采取任何行动，其本质就是一种选择性执法的权力，这种权力涉及执法对象的选择。美国的选择性执法现象是被法院、立法机关和整个社会无条件接受的一种特权理论，竟然在美国司法制度中相当长的时间里一直持续存在没有遭到任何质疑。但在德国法中对选择性执法并不是普遍的接受，而是尽量控制，德国从社会公正的法治理念认为选择性执法是指执法者故意基于不正当理由而非人手不足等被动原因，执法同一情况而产生不同执法标准。实际上可以看到关于选择性执法的价值理念，美国代表的普通法系与德国代表的大陆法系之间是有争议的。选择性执法也是一种法律行为，在中国的法理学界认为，“法律行为分为积极行为和消极行为两种”。通常我们应该消除或者尽可能地限制选择性执法的这种消极性。蒲芳指出：“近年来国际刑事法院的公正性受到了一定的怀疑，由于国际刑事法院所管辖的案件主要来自非洲，而且大多是对非洲国家领导人的指控，这被称为‘选择性司法’。”中国学者针对国际刑事法院研究中涉及选择性问题多采用“选择性司法”这一概念，从凌岩、盛红生等学者的相关著述中可以看到选择性司法是专门针对国际刑事法院理论与实践研究的重要概念。选择性司法问题也是国际刑法学研究的核心问题，国际刑法学者罗伯特·克莱尔、詹姆斯·尼亚沃等在关于国际刑事法院研究的著作中主要采用了“选择性（Selectivity）”这一概念。克莱尔指出：“国际刑事法院选择性司法是指国际刑事法院拥有的自由裁量权。”蒂姆·麦科马克指出：“国际刑事法院司法活动中存在双重选择性，一是参与起草《规约》的代表依据什么选择性编纂国际刑事法院的国际犯罪范围，二是法院有选择的起诉某些当事者暴行，而不起诉其他人暴行。”国际刑法比国内法律更容易受到不公正的指控，是因为国际刑法的执法比国内法更有选择性，关于选择性的争论是针对国际刑法及其机构的专门修辞。国际刑事法院一直存在着选择性司法的争论，中国学者在这些争论中存在着否定说与限制说。否定说认为，选择性司法现象应该坚决否定，盛红生认为在目前的国际刑事司法中，存在着严重的选择性司法问题，具体表现形式包括执法者对当事国、对被告人、对罪名等方面的选择，在每次的战争罪审判都是选择性司法的演练场，但我们不能忽略的是大多数的战犯仍逍遥法外。而限制说认为，选择性司法存在是可以接受的但需要限制。凌岩认为，如果从检察官角度看，检察官工作中所面临的限定时间或有限资源等的现实情况，需要充分评估所掌握的信息和证据以及调查起诉的环境进而选择优先调查起诉某些案件。国际刑事法院在目前相关的机制建设上尽可能最大限度限制选择性司法问题。综上分析，从中外学者的观点看，国际刑事法院选择性司法广义上的概念包括了从条约制定、自由裁量权、联合国安理会及国家缔约等一系列具有选择性行为，而影响国际刑事法院体系运转产生的一种司法现象；而狭义上则指国际刑事法院法官与检察官为主体的自由裁量权而产生的选择性司法行为。
尽管国际刑法制度的出现可以追溯到20世纪90年代，但该制度的建立是在声称有选择性司法的背景下发生的。在国际刑法制度的发展道路上经历了三个重要的里程碑，二战后的《纽伦堡原则》、20世纪90年代以来南斯拉夫（以下简称“前南”）和卢旺达创设的特别国际刑事法庭、2002年《规约》的生效。恰恰《规约》是国际刑法最明亮的结晶，它代表了国际刑法的第一次综合性的法典化，确认并明确了习惯性国际刑法。选择性司法是伴随着国际刑法制度发展而变化的，选择性司法问题也是与生俱来的，也可以说国际刑事法院是在选择性司法背景下诞生和建立起来的。（一）萌芽阶段（二战后—1995年）：二战后临时国际刑事法庭的选择性司法出现二战后，纽伦堡法庭、东京法庭及前南法庭、卢旺达法庭陆续建立，在国际刑事司法领域中出现了选择性司法萌芽。在通过《规约》和随后成立的国际刑事法院之前，国际刑事司法的支持者们对随意设立的单一冲突的法庭所具有选择性司法的问题日益关注。这些国际刑事审判机构都是在选择性司法背景下成立的，所以批评声不断，萌芽阶段的选择性司法是一种批评，无论这种批评是善意还是恶意，从一开始到现在一直困扰着国际刑事法庭。但我们必须承认很多的批评都具有合理性，纽伦堡和东京的国际刑事法庭对这种批评持开放态度，1948年东京审判法庭的法官们竟然不知道有罪犯缺席审判的情况，没有被起诉的正是在战俘身上进行人体实验的日本化学和生物武器731部队成员，原因就是美国希望得到他们的专业知识对其免于国际刑事审判，美国得到这种专业知识就可以让731部队成员得到豁免权。这正是选择性司法萌芽阶段中展现的最典型消极行为，直接损害了国际刑事法庭的公信力。前南法庭和卢旺达法庭也出现了与纽伦堡法庭和东京法庭不同的选择性司法问题，“对于这两个法庭声称它们是为审判‘失败者’而设立的说法是不恰当的，因为这两个法庭是由联合国设立的而不是由交战国设立的，联合国是最有资格代表国际社会的权威组织，但是关于两法庭的管辖权及其实践的选择性司法的说法已经提出”。由交战国的“胜利者”转向联合国来设立法庭就是前南和卢旺达法庭的选择性司法最主要特征，因为这些法庭是都是由联合国专门选择出来建立的，不合理的选择性起诉给了人们诽谤和蔑视司法公正和公平的机会，现有法庭的临时性质确实是建立一个普遍适用的刑事问责制度的愿望中的一个严重断层，把他们挑出来的做法变得不那么公正。前南法庭是安理会根据《联合国宪章》第7章的权力建立的，这一点一直妨碍着法庭的工作，因为安理会不向法庭提供资金，由于联合国大会削减预算直接影响了法庭调查和起诉工作。卢旺达法庭同样因为后勤等问题妨碍起诉工作的开展，直接影响联合国将来建立类似的特设法庭的信心，所以说，设立一个常设国际刑事法院就变得更为必要，由政治力量组建临时法庭就是一种选择性司法的表现。（二）形成阶段（1995—2002年）：《规约》的编纂中选择性司法形成1994年国际刑事法院《规约》草案出台，1995年联合国成立了国际刑事法院筹备委员会，国际刑事法院于2002年7月1日成立时有60个国家批准了《规约》，国际刑事法院是遵循《规约》来实施管辖国际犯罪，是世界上第一个常设国际刑事机构。在罗马会议中可以看到一种权衡，在建立一个可以执行一些国际刑法的国际刑事法院与一个国际刑法的全部范围仍然基本上没有得到执行的制度之间做出选择。建立国际刑事法院是正确的选择，但这不应该使我们忽视这样一个事实，在减少对被起诉者的选择性的同时，也对法律采取了选择性的态度。整部《规约》的编纂过程，经过了立法者及编纂者不断妥协、不断选择。在《规约》的条款编纂中，其中法官与检察官的权力部分是争议最大的，《规约》的编纂者目的是最大限度限制法律执行者自由裁量权的使用，所以说国际刑事法院比前南法庭更具有超越性。但不可否认的是，《规约》的编纂恰恰为法律执行者选择性司法提供了保障。《规约》第64条第5款“在通知当事各方后，审判分庭可以酌情指示合并审理或者分开审理对多名被告人提出的指控”中，这种“酌情”的措辞赋予了法官很大的自由裁量权，也扩展了选择性司法空间。《规约》第15条第1款“检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查”中，“可以自行”的措辞是检察官职能独立法定原则的重要体现，可以保障检察官的独立性和调查权力使检察官形成了较大的自由裁量权。国际刑事法院中无论法官还是检察官，在《规约》的相关条款中已经赋予了很大的自由裁量权，也正是这些自由裁量权法定化才标志国际刑事法院选择性司法的形成。（三）实践阶段（2002—2016年）：国际刑事法院针对非洲案件选择性司法实践在2016年1月27日，预审分庭应检察官请求授权其调查格鲁吉亚情势前，检察官所调查的情势都是非洲国家，因此有一种声音批评检察官针对非洲国家进行选择性司法。卢旺达总统卡加梅指出：“卢旺达不能成为国际刑事法院的缔约国，因为有了国际刑事法院，过去包括殖民主义以及帝国主义等所有不公正现象，都会以不同的形式重新出现并控制着你，国际刑事法院是为非洲人和穷国而设的。”非盟对法院和联合国安理会感到失望的主要原因是它认为国际刑事司法的政治化，联合国安理会可以依据《规约》授权，将涉嫌犯下国际刑事法院管辖范围内的国际罪行情况提交给法院，安全理事会的移交将法院的管辖权扩展到非缔约国，其中将达尔富尔、苏丹和利比亚的局势提交给法院。可以看到国际刑事法院调查和起诉无关乎缔约情况，而且大多数都是非洲国家。对肯尼亚情势中的犯罪是否属于法院管辖权范围内的犯罪就出现了分歧，“其中反对意见认为肯尼亚情势中不存在符合《规约》标准的‘国家或组织的政策’，认为法院对《规约》第7条解释有误，因此不能被国际刑事法院管辖”。在这一期间美国相继发动了阿富汗和伊拉克战争，所犯下的国际刑事法院所管辖的罪行比比皆是，直到2020年法院法官霍夫曼斯基授权检察官对2003年美军在阿富汗涉嫌战争罪和反人类罪开展全面调查，认为国际刑事法院对这些罪行有管辖权。无论美国是否是《规约》缔约国，在这一时期国际刑事法院是具有调查能力和权力的，但最终美国并没有受到国际刑事法院的调查与审判。（四）规制阶段（2016年至今）：国际刑事法院选择性司法规制文件的制定在国际刑事法院选择性司法中检察官的自由裁量权争议最大，在预审分庭授权检察官对一个情势进行调查时，或者由缔约国或安理会向检察官提交了情势，且检察官进行调查时，检察官办公室就开始对特定情势开展正式调查，有些人认为一旦法院的管辖权被触发，检察官将拥有在某特定情势中选择性案件的很大裁量权。虽然检察官的自由裁量权是在预审分庭的授权下进行的，但是在提交具体情势的信息和证据时，检察官还是具有很大的自由裁量权争议性。2016年检察官办公室公布了《遴选案件和案件优先顺序的政策文件》，其中检察官办公室制定了一系列法律原则来规制检察官的选择性司法问题，包括独立性原则、公正性原则、客观性原则。检察官的独立性意味着选择情势和案件的过程也不受任何来自外部的影响，不受任何一方提供合作的影响，选择过程完全取决于可用的信息和证据，并按照《规约》的标准和办公室的政策而为。所谓公平性原则，是规制选择性司法的首要原则，检察官办公室对潜在犯罪责任者涉及多个对象不能有党派倾向的方式进行选择分析，对所有对象适用统一的方法和标准。公正性或者公平性也必须以讲证据为前提，并不是说对这些对象进行同等的谴责或必须对所有对象都起诉。检察官办公室将采用相同的方法和相同的标准来确定犯罪的程度是否达到需要调查或起诉的门槛时，检察官有考虑其工作的优先顺序和选择案件进行调查和起诉的检察裁量权。应该理解，法院的成功并不是依起诉案件的数量来衡量的，检察官应该集中调查起诉那些最严重和最恶劣的犯罪案件，以最大限度地提高公众满意度和具有历史意义地解决问题。这些举措将帮助公众更好地了解和评价国际刑事法院起诉国际核心罪行的检察策略，也有助于检察官改进其工作。
国际刑事法院建立面对的最大困扰就是存在不同法系及不同的刑事审判制度，也就是说法院必须既能适应于采用讯问式审理方式的大陆法系国家，又要满足于采用注重发现和提供证据程序的普通法系国家，国家间还必须就一切相关司法问题等达成一致。这种不同法系直接影响着国际刑事法院司法的选择性。国际刑事法院选择性司法既存在着主动选择性司法，主要包括立法的选择性、执法的选择性，主体是国际刑事法院自身，由法官与检察官组成；也存在着被动选择性司法，包括政治的选择性、缔约国的选择性，主体包括了联合国安理会、相关国家。这两种选择性司法类别表现出的特征存在着内在理论逻辑关系，选择性司法主体既是主导者也是参与者，互相影响、互相渗透。国际刑事法院是依据《规约》建立起来的，《规约》作为国际条约式国际法立法形式是国际司法体系中普遍采用的一种形式，“罪行法定原则”是《规约》最重要的立法原则，“《规约》第一次以国际刑事法律文件的形式明文规定了罪行法定原则”。《规约》就是让犯罪类型及范围有了明文规定，在《规约》第5条法院管辖权的犯罪限于整个国际社会关注的最严重犯罪，主要包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪等四个国际最严重犯罪。《规约》在立法中选择性地明确了这四种犯罪类型，国际刑事法院选择这四种类型犯罪与特定的历史背景、犯罪规模、武装冲突等因素息息相关，应该说国际社会的最严重犯罪类型的种类繁多，应该也需要国际刑事法院调查。另外，在《规约》第16条中明确安理会可以根据《联合国宪章》第7章推迟国际刑事法院的侦查或起诉，因此，国际刑事法院只能做出推迟的选择，这种选择是被动的，如果安理会认为和平努力需要优先于国际刑事司法，那么第16条将成为解决和平与司法要求之间冲突的工具。这可能会引起选择性和对起诉裁量权的政治控制问题，人们必须希望这不会影响法院的长期信誉。作为国际刑事法院缔约国的安理会常任理事国在这方面负有特殊责任，第16条为安理会和一个司法机构之间建立的选择性司法通道也是前所未有的。《规约》的立法中的选择性条款很多，但存在着一种潜在的立法形式叫做“造法”，这种造法现象就是一种选择性司法，会影响到《规约》的立法本意。国际法造法包括自然法学者主张通过审议式、协商性的过程来确定优先政策，而实证主义则更关注于以立法为显著特征的有组织的政治权力机构。“国际法学者劳特派特认为，司法立法行为只要不采取违背既存法的形式，就应该是健康的和不可避免的。”反对者认为，司法立法行为如果没有限制就会引发选择性司法，非经授权的司法立法行为不但违背了《规约》的明文规定，也与立法者的原意不符，同时还威胁到国际刑事法院司法的权威性及其存续的合法性。由于国际刑事法院具有特殊的两面性，既是按条约建立的国际组织，又是审判罪犯的法院，所以既要遵行国际法上的条约解释规则，又要适用刑法上的基本法律原则。因此，产生选择性司法的问题就更为突出和复杂。（二）执法的选择性：国际刑事法院执法自由裁量权的二元结构国际刑事法院有其特殊的组织架构，法官与检察官共同执法的统一体，在《规约》中法官与检察官之间关系既是相互独立的又是相互联系的。国际刑事法院裁量权就是由法官的裁量权与检察官的裁量权组成的二元结构特点。在实践中，根据法律条款的一般性和执行的标准是：“我们必须考虑法律本身和刑事程序中的自由裁量权之间的相互作用。”于南认为，国际刑事法院的法官裁量权应该从程序和实体两方面入手，也就是基于可受理性、证据、犯罪指控等去分析。在证据方面的法官裁量权表现在《规约》第69条规定：“法院可以依照《程序和证据规则》，考虑各项因素，包括证据的证明价值，以及这种证据对公平审判或公平评估证人证言可能造成的任何不利影响，裁定证据的相关性或可采性。”这一条款是对法官自由裁量证据相关性和可采性所考虑因素的相关规定，而恰恰检察官是证据的提交者，法官的裁量权又成为检察官启动调查的重要限制。《规约》法院组织规定中明确了法院组织机构是主要由上诉庭、审判庭和预审法庭的法官与检察署的检察官组成，其中第40条和第42条中都明确无论是法官还是检察官各自执法的独立性，但同时我们也会发现法院法官与检察官有着密不可分的联系，在《规约》第57条规定中“预审分庭的法官应检察官请求，发出进行侦查所需要的命令和授权令”。检察官在开展工作前需要法官的授权，法官针对检察官的调查的裁量权是国际刑事法院的一个重要特征。各国都愿意接受一个独立的国际刑事检察官，可以不受控制地对核心国际罪行的指控进行初步调查，但检察官的调查权力过大也不是各国希望看到的，赋予预审分庭作为检察官发起调查的授权者的这一作用是许多国家的决定，大多数国家希望预审分庭代表了宪法对检察官的固有制约，一些国家为了接受启动调查的自行权力而需要预审分庭。《规约》意图通过预审法庭对检察官产生制约，但是由于法官与检察官之间始终存在着合作与博弈的微妙关系，身份上的不超脱导致人们对法官监督公正性仍然存有不信任。此外，国际社会政治环境等因素也在一定程度上对检察官权力产生了制约，但是仍然无法消除人们对国际刑事法院检察官权力滥用的隐忧。而在法院的实践工作中，法官与检察官在某种程度要抛弃各自独立性，加强联系建立统一的处理案件的默契性，“国际刑事法院法官与检察官的执法在处理受理问题时应当平衡正义与和平之间的关系”。虽然实现和平不是法院的司法职能，但是也应当作为其重要的考虑因素。对犯罪者进行审判是实现正义，但是不经过审判可以实现地区的和平和社会稳定貌似突破了国际刑事法院法官与检察官的执法标准。如在乌干达情势中，乌干达政府与叛乱组织进行了谈判并达成了和解，乌干达政府提出撤回虽然对国际刑事法院的司法显得不是很尊重，但是这时候国际刑事法院能够做出正确选择也是一种积极的选择性司法的表现。（三）政治的选择性：联合国安理会的政治选择对国际刑事法院影响巴西奥尼为《规约》的编纂做出了巨大的贡献，他一直担忧国际刑事司法与政治选择之间关系。“他对国际刑事司法演变历史的‘政治忧虑情结’一直忧心忡忡。法律就是政治，但是法律不能是政治的单纯工具，否则就是邪恶政治，法庭离政治越近，正义就越令人生疑。”伊恩·布朗利指出：“政治考虑、权力和赞助将继续决定谁会因国际罪行而被审判，谁不被审判。”盛红生指出：“在国际社会中一般都是由‘强势力量’主导引领着国际秩序发展和变化的方向，而国际政治力量对比中存在的‘非对称性’又导致国际刑法中存在严重的‘国际司法干涉’和‘选择性司法’现象。”能引发国际刑事法院选择性司法的政治力量核心就是安理会，在成立前南斯拉夫国际刑事法庭时遭到了众多批评，“反对意见认为成立法庭只是为了审判发生在某个特定国家的罪行，而不是授予这一新成立的法院对在全世界范围内所犯下的罪行行使管辖权，安理会采取的是选择性司法”。安理会可将任何情况转交给国际刑事法院，而不论其是否涉及某一缔约国的领土或国民，从而使国际刑事法院可能具有全球管辖权，这种管辖权只有在法院权力之外的情况下才能行使，即安全理事会的决定。“从实定法的角度来看，认为安理会的提交权损害了法院的独立性，安理会经过政治妥协形成的提交决议导致了国际刑事法院选择性司法的观点。”《规约》第16条规定：“在安全理事会根据《联合国宪章》第7章通过决议后的12个月内，不得根据本规约开始或进行调查或起诉。”在根据《联合国宪章》第7章确认安理会的权力问题上，国际刑事法院在第16条当中承认，如果安理会认为起诉时的形势构成对和平和安全的威胁，那么安理会可以向国际刑事法院请求中止诉讼12个月或者通过决议影响法院的工作。国际刑事司法总是与现实政治密切相关，“国际刑事法院的成立源于国际政治的推动，它的运行既离不开国际与国内政治的支持，又受到它极大的影响”。无论怎么质疑安理会对国际刑事法院的选择性影响，都不能否认安理会在推动国际刑事法院的工作发展中重要作用。对安理会提交情势造成选择性正义的批评源于安理会的投票规则即五常的一票否决权，但是起草者们在罗马大会上决定将第13条第2款写入《规约》的时候，就已经明确地知道这个问题。也就是说，尽管安理会决议可能也会遭到一票否决，但规约起草者仍然愿意赋予安理会通过决议向法院提交情势的权力，这是一种相对优选，而非绝对优选。国际刑事法院能够有效地展现司法功能，必须依赖安理会这样具有强力有效的政治力量才可以实现司法的价值。（四）国家的选择性：国家利益选择导致国际刑事法院管辖权的被动选择因国家利益或者主权而选择是否加入《规约》也是一种政治的表现，但与安理会的政治选择不同，安理会是依法用政治力量影响国际刑事法院的选择性司法，而国家仅仅能依靠的就是外交手段，这里指的是安理会以外国家的选择性是基于国家主权的国家利益的选择性，这一因素影响了国际刑事法院的选择性司法。国际刑事法院从建立之时就标榜着自己的“补充管辖权原则”。但是，作为主权国家依然对国际刑事法院的管辖权原则争议不断，这种管辖权无时无刻不在触动国家主权的底线。《规约》第1条明确规定，国际刑事法院有权就本规约所提到的受到国际关注最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。由于国家认为国际刑事法院在适用其法律制度时存在偏颇的选择性，因此，国际刑事法院可能无法争取到必要的国家合作，无法逮捕和移交这些犯罪者并加以指控。在《规约》的缔约国家中会选择将特定的国际罪行交给国际刑事法院来审判的同时，其他一些国家则可能选择对这些特定的国际罪行行使国内管辖权而自行审判，其结果不利于国际刑法的统一发展。但基于现实性和国家的可接受性出发，因而也是国际刑事法院万般无奈境况下最切实际的方案。“国际刑事法院惩罚那些来自强国的罪犯，与政治‘影响力’较小的国家相比，与强国的关系更为‘根本’，这就产生了选择性的问题。”强国在国际刑法体系中影响力自不必说，弱小国家又该如何选择，特别是弱小的非洲国家。非洲国家的选择对国际刑事法院从建立到发展影响是非常之大，但也要看到选择性司法在国家选择背影的生存之道。非洲国家经济和政治机构薄弱，在联合国安理会和其他国际金融和贸易机构中缺乏影响力，促使非洲国家推动在全球治理体系中建立另一个独立于联合国安理会的机构。希望国际刑事法院是一个超越旧的外交和经济权力中心的机构，因为他们担心这些权力会把法院变成一个政治猎巫的机构。因此，非洲所遭受的不公正和残酷冲突的遗留问题也是非洲国家早期支持的一个重要动机，国际刑事法院早期缔约的国家中非洲国家占据半壁江山，也可以看到是非洲国家的选择影响了国际刑事法院的建立与发展。
总书记提出：“世界只有一个体系，就是以联合国为核心的国际体系。只有一个秩序，就是以国际法为基础的国际秩序。只有一套规则，就是以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则。”国际刑法是国际法的重要组成部分，是调整国家之间刑事法律关系，“离开国际法的存在与发展，国际刑法的产生是难以理解的，可以说国际法是产生国际刑法的‘母体’”。国际刑事法院及其《规约》从管辖权、受理机制、国际司法合作等方面都存在着对中国的选择性司法，可能面对国际刑事法院的选择性司法问题我们必须以国际法和联合国为基础对待和发展。（一）危害国家主权的选择性司法与中国外交政策的应对中国一贯认为，建立和健全国际刑法体系或者制度，应当将尊重《联合国宪章》的宗旨和原则置于首要地位。国际刑事法院针对非洲国家选择性司法已经引起中国的关注，中国没有全面参与国际刑事司法体系，是有自己的考虑的，中国在国际刑事法院处理非洲事务的一些问题上持有自己的立场，而且与非洲联盟保持一致。与非洲绝大多数国家的合作关系，永远是中国外交政策的主旋律。中国在国家主权原则面前，不侵犯他国主权，更不允许他国践踏中国的主权，这是联合国宪章赋予的国际关系的准则。在《规约》缔约大会及相关讨论中，中国从外交政策上明确了应对国际刑事法院选择性司法的态度。国际刑事法院通过扩大解释《规约》，将其管辖权过度延伸到主要发生在非缔约国领土上的行为，这一做法是否符合关于管辖权域外适用合法性和合理性等问题的一般国际法原则，值得怀疑。任何司法机构都存在被滥用的风险，严谨审慎行使管辖权能够提供不可或缺的保障，避免法院被滥用。同时，中国代表团在联合国大会发言中多次强调，中国对国际刑事法院选择性司法的态度，面对国际刑事法院预审分庭不当扩大管辖权，甚至模糊了非缔约国和缔约国的界限，对于是否授权检察官调查一项情势，法院似乎并无明确和统一的条件与标准，个别法官仍参与案件审理情况下接受本国政府大使职务任命引发的广泛质疑。中国希望法院严格按照《规约》审慎行使职权，确保其司法活动符合包括《联合国宪章》宗旨和原则在内的国际法基本原则，真正贯彻落实公平正义原则。（二）质疑国家司法体系的选择性司法与中国刑法制度的应对国际刑事法院对国际犯罪的管辖，是有前提条件的，也就是当一国的国内法院不愿意或者不能够承担司法管辖的时候，国际刑事法院才能介入。中国一直以来针对国际刑事法院的选择性管辖权保持高度的警惕，保障国内法院面对国际犯罪愿意并且有能力行使的司法管辖权，那么就要加快中国刑法典的编纂，虽然中国不是《规约》的缔约国，但不影响中国将一些国际严重犯罪的类型纳入刑法典规制的范围内，从而为国内法院的执行提供法律的保障。如果中国刑法编纂过程中缺乏有效的国际法视野，无论从中国承担的条约义务角度来看，还是从国际义务履约监督机制的视角来看，抑或是从中国外交战略转变的角度来看，都会给中国带来严重不利影响。中国刑法分则的体系是按照犯罪性质和犯罪客体的重要程度来划分的，这些国际性罪名完全可以按照独立章节规定，因为这些罪名既非侵犯国家利益，也非侵犯个人利益，而是关乎人类的利益。如果能够以独立的一章予以立法化，这样便建立一个完全惩治国际犯罪的国内法律体系。应对国际刑事法院的选择性调查与起诉时，中国以完善的管辖权体系和刑法体系是完全有能力自我管辖的，无论中国是不是缔约国，在国内刑法中确立了自身对国际刑事法院所管辖罪行的管辖权，就能应对国际刑事法院管辖权所展现的选择性司法。如果考虑国内刑法的稳定性不轻易修订的话，比较有效的办法就是制定特别刑法来辅助普通刑法，保障了有关国际犯罪的有罪可罚，同时可以逐步与国际刑法接轨的方案。（三）针对非缔约国的选择性司法与中国司法协助的应对非缔约国对国际刑事法院的请求义务给予司法协助，中国没有加入《规约》，并不是说作为大国的中国不参与国际刑法活动打击国际犯罪，通过国际合作和司法互助方式也可以将《规约》中的核心犯罪纳入一个有效执行的层面。《规约》第87条规定：“本法院可以邀请任何非缔约国的国家，根据特别安排与该国达成的协议或任何其他适当的基础，按规定提供协助。”若中国与国际刑事法院签订了协助协议就有义务配合国际刑事法院的工作，但国际刑事法院因选择性司法不利于中国协助调查与起诉国际犯罪时，中国可以与其他国家甚至联合国建立一种国际刑事司法互动机制，弥补中国作为《规约》非缔约国而不能有效制止国际刑事犯罪的缺憾。无论是国际刑事司法机构还是国内司法机构，无论是对最严重的国际罪行还是普通的跨国犯罪，无论是确立管辖、进行审判还是执行判决，都会涉及国家间的相互合作。从各国刑法适用法的规范多样化，可直接看出司法互助法存在的必要性，各国刑法适用法规范不一，特别容易发生行为人犯罪后，停留在一个当地刑法适用法并不追诉其犯罪行为之国家，有意行使刑罚权的国家无法单向出击来拘捕被告。2018年，中国通过了《中华人民共和国国际刑事司法协助法》。这一法律的通过，是完善中国刑事法律体系和顺应国际合作规则的需要，刑事司法互助是一种建立在互相尊重国家主权基础上的国际刑事司法合作，这为中国打击国际犯罪提供了司法保障。
*文章原刊于《沈阳师范大学学报》（社会科学版）2022年第4期。
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