约翰 · O. 黑利 | 揭开厌讼者的神秘面纱：日本人厌讼吗？

揭开厌讼者的神秘面纱：日本人厌讼吗？

全文载于《法律和政治科学》2019年第1辑。

约翰 · O. 黑利，美国著名日本法专家，圣路易斯华盛顿大学杰出退休荣誉教授，日本“旭日勋章”获得者。

王荣余，西南政法大学法学理论博士研究生。

约翰 · O. 黑利

（图片来源于华盛顿大学法学院官网）

目录

一、引论

二、纠纷解决的典型过程

三、重新审视厌讼之谜

四、制度乏力的事实

五、结语

“ 

如果有人要告你，要拿你的里衣，连外衣也由他拿去。——《马太福音》5：40

你们彼此告状，这已经是你们的大错了。为什么不情愿受欺呢？为什么不情愿吃亏呢？——《哥林多前书》6：7
”

一、引论

日本人异乎寻常地厌讼（nonlitigious），这一看法可谓遍布甚广。不管是在日本国内还是国外，评论者们几乎不约而同地将一种独特而根深蒂固的文化归于日本人，即偏爱非正式的调解式的私人纠纷解决办法，以及由此必然引发的对正式司法裁判机制的厌恶。从而，他们认为，日本人并未充分地利用现行有效的正式纠纷解决机制。他们通常还补充说道，日本人这种观念是受到了下列因素的推动，即对妥协的一种古怪嗜好、对明确的“要么全有要么全无”解决办法的不信任以及对公开的反目及其公之于众的处理结果的厌恶。正如川岛武宜（Kawashima Takeyoshi）——日本最重要的法社会学家之一，也是此观点明确的倡导者——所解释的那样，一种传统的、致力于维系合作型私人关系的容忍态度，使得任何通过打官司而获得的关于权利和义务的明确划分显得不再可欲。提起一则诉讼，这就已经意味着发起“公开挑战并挑起一场争执”。

川岛武宜(1909年-1992年)，日本法学家。

（图片来源于必应）

这种看法的重要性很难进行估量。最为关键的是，对于司法制度在日本政治和社会秩序中所扮演之角色的惯常评价，就是建立在这种看法之上的。比如，由于觉察到他们在打官司上的这种不情愿态度，许多用英语写成的、介绍日本政府的标准作品，都一致性地把法院视为政治上毫无意义的一种存在。没有案件，法院就不能展开行动。与国家的其它权力机构不同，日本法院并不自己主动地适用或执行法律。在争议双方作出其选择前，法院只能消极地等待，直至争议被提起。“厌讼的日本人”这一观念，引发了对战后以美式能动司法机构为逻辑前提的法律改革有效性的明显质疑。然而，即便是像阿尔弗雷德 · C. 奥普勒（Alfred C. Oppler）——占领区能建成一个有能力贯彻战后宪制理想的司法制度，他和其他一些人居功厥伟——这样乐观的观察员，也对这种看法予以接受并从不怀疑。

在一个厌讼社会中，因积极司法的制度理想所引发的两难境地，照某些人看来，至少部分地被克服了；比如说川岛武宜认为日本人对诉讼的厌恶是一种逐渐没落的“传统的”反应。的确，这些著作充满了诸多关于战后日本日益上升的诉讼率的各种论述，而某些人还把诉讼率视作衡量日本迈向“现代”社会之进程的便捷指标。

虽然这些看法广为人知，却很少有人关心以下问题，即考察其准确性；或者更重要的，深入分析其可能具有的影响，尤其是分析像法律和法院这种角色的可能影响。甚至连最为基本的问题，都尚未得到充分的解答。日本人是否实际上真的如此地不愿诉诸法院？常见的反驳是提出另一个问题：如果实际上并非如此，那么人们又该如何解释相对于美国而言的日本诉讼的明显不足，而且其司法机构也未能对政治过程施加更为积极的影响。

本文代表了这样一种尝试，它旨在回答上面提出的诸多问题；而且通过这种尝试，它还试图提示一个在未来会颇有作为的研究领域。在我看来，这一领域被那种传统上对日本人厌讼的强调所遮蔽了。

二、纠纷解决的典型过程

首要的问题在于,通过某种有意义的方式对“好讼”（litigiousness）一词作出准确的界定。无疑，一般而言，日本人利用其法院的频率要比美国人低（尽管这种差异可能并不像一些人所表明的那么巨大）。正如表1（关于登记在册机动车与机动车致死事故的数值）所显示的那样，在东京和大阪辖区总人口与美国加利福利亚州的人口（2000万）大体相当的情况下，后者提起诉讼的数量却是日本东京和大阪的2倍。

然而，这种诉讼上的相对不足并非日本人所独有的现象。在奥斯丁 · 萨拉特（Austin Sarat）与约珥 · B. 格罗斯曼（Joel B. Grossman）对所选的10个国家（地区）的诉讼比率的研究中（见表2），民事案件在日本被诉诸法院的频度不是很高也不是很低。

在1972年到1973年的加利福利亚，人们可能会注意到，每10万人之中就有4838起民事案件（包括遗嘱认定、监护权、人身伤害、致人死亡、财产侵害、征用权，以及小额索赔诉讼）被提交到高等法院以及地方法院。这一比率要略低于萨拉特和格罗斯曼指标中丹麦的比率。但是，萨拉特和格罗斯曼都承认，对于一份精确的“好讼”指标或其他分析性目的而言，这一数据显得过于粗糙。他们并未指明，“民事案件”在每一情形中到底指的是什么。比如，在日本，民事案件的统计数据通常包括所有适用简易程序的案件，同样也包括移交正式审判的案件（见图1）。此外，这些统计数据也没有考虑这些管辖权之间的差异：对某些事情进行司法干预是法律所明文要求的，比如遗嘱认定与离婚；对某些特定类型的纠纷的裁判可诉诸法院管辖之外的机构，比如劳工关系委员会；还可以通过福利与保险计划来解决，如工人的补偿款；其中任一方面都可能降低或者排除人们寻求法院救济的需求。它们也不试图分析以下问题：陪审制度对审判结果之不确定的影响，硬性调解方案（像挪威所作的那样），或者是律师数量与诉讼数量之间的关系。然而，如果“好讼”一词只是意味着人均提起诉讼的数值的话，那么在该数据所能允许的粗略而主观的比较层面，日本相较于某些社会而言是相当好讼的，而相比于其他社会而言又是特别地厌讼。

但我们会发现，日本人“好讼”的主流观念是与不情愿打官司的心态相关联的，而不是简单的诉讼数值问题。即便假定这种打官司的不情愿心态存在，但为了更好地评价司法所起到的作用，它还必须将更多的因素考虑进来，而不仅仅只是摆脱法律诉讼的意愿。虽然我们可以设想个人或作为一个整体的社区乐于从事既复杂又冗长的审判程序，或发动官员进行公共干预，但如果这种情形存在，它们也是较为罕见的。对于大多数人而言，法律诉讼是一种最后的救济手段。毕竟，对于解决纠纷来说，打官司差不多总是一个成本较高、既复杂又麻烦的过程；而且，争议中受损的一方通常会尝试与对方达成非正式的私下解决办法。在大多数社会，绝大多数纠纷实际上都是以非正式渠道解决的。正如文前所引《圣经》的话所表明的那样，对打官司的传统道德责难可以说既是基督教的主张，也是儒家的主张。

对包括日本在内的大多数社会而言，纠纷解决的典型过程可分为两到三个阶段。一起纠纷在诉至法院之前，通常经过几个步骤——涉事当事人的私下协商，可能是在第三方协助下的调解——而最终选择诉讼解决办法的，仅仅是那些在前面所有阶段都未取得成功的案件（这些阶段能够并且经常地与协商、调解——也可能二者兼而有之——同时进行，贯穿于整个审判程序；在某些情形中，即便在裁判作出以后、上诉权用尽之前，都还在进行）。

关键的问题在于，是否只是在纠纷双方都不相信通过司法的介入会获取更好结果之时，他们才会私了。如果是这样的话，那么私了的决定，就必定会涉及对可能的诉讼结果的评价；而且，私下的解决办法就应该能够反映由于诉讼的成本（包括时间成本）和不确定性而排除掉的这个后果。在这一过程之中，司法模式以一种与经济市场类似的方式运转。如果这一典型过程得以有效地运行，那么法院在那些个别情形中适用的法律规则就会成为一种标准（哪怕被无视），这种标准将被用于解决随之而来的类似纠纷。

因此，只有在下述情形中，日本人是否“厌讼”这一发问本身才对本文的写作目的有意义；即，通过厌讼一词，我们所指的是：置身纠纷的日本人，倾向于通过协商或调解问题，这种解决方式并不是诉讼后果的反映；从而，一方当事人由于对诉讼的普遍厌恶而情愿接受一个对自己更加不利的结果。由于其他纠纷解决机制的切实可行和有效利用都可能减少诉讼的发生，而又不损害司法强制规范的有效性；所以单看诉讼的频繁度是没多大意义的。而且，大量的制度性因素也可能会妨碍法律诉讼作为一种现实可行的选择，从而会实质性地削弱法院的影响力。实际上，即使渠道畅通，相关成本低廉，司法救济有效，诉讼结果确定，诉诸法院也会是罕见的选择。

特定类型的诉讼（比如，子女起诉父母）也应该与其他诉讼加以区分。在大多数情形下，由于诉讼经常意味着一种关系的破裂，当事人公开承认彼此之间无法在私下达成和解，在当事人想要继续维系彼此间关系的地方，或者是在打破彼此间关系将广泛触犯社会准则的地方，诉讼都不太可能发生。此外，作为一项公共政策的考虑，在该领域的大多数情形中，法院可能会被授予非常有限的司法介入权限（比如，夫妻间的纠纷）。虽然我们可能想剥离出这样一类特定的领域并对其进行研究——在这里司法模式并不怎么发挥作用，它们却都不涉及到日本人普遍而独特的意愿问题，即回避现实可行的正式的纠纷解决机制。

（图片来源于澎湃新闻）

三、重新审视厌讼之谜

那么是否有证据表明，日本人对诉讼的异常厌恶会导致一方接受不太有利的，而非那种通过法律诉讼渠道就会预期获得更多益处的解决办法？我认为，答案是否定的。仅有的证据表明的却是相反的情形，即大多数日本人在这种情况下愿意诉诸法院。不久前的污染案件以及沙利度胺（thalidomide）案件就可以说明这一点。

不久前发布的一则针对在污染案件中是否决定提起诉讼的调查报告，记录下了一系列的文化要素，这些要素导致了当事人在起诉问题上的犹豫不决。它们包括一种身体和精神缺陷的“羞耻”感，出于共同体的团结和集体意识的要求对个人主动性和“自私”行为所施加的束缚，还有就是人们觉察到——我相信这是正确的——存在一种左翼的反政府事业，那些主导审判过程的律师们的政治活动就是其反映，人们对这种事业怀有敌意，不愿与之打交道。这些体验与沙利度胺案件在某些方面存在相似之处；在沙利度胺案件中，人们不愿提起诉讼的显著原因是对儿童残疾进行公开披露的忧虑。一位原告方律师写道，“在社会中，人们对残疾有着极大的偏见，因此想要起诉就得需要相当大的勇气”。在所有这类案件中，原告提起诉讼是出于无奈，是走投无路时的最后一根救命稻草。这种不情愿却是出于各式各样的因素，这些因素与纠纷所处的特定情形及其性质有关，而不是一种普遍的不愿起诉的心态。

一个有争议的异见是，就损害行为提起诉讼的行为反映出社会无法接受的“自私自利。乍一看，这似乎是进行诉讼时常见的文化障碍。然而，它在这些情形中却通过下述方式得以克服，即通过把法律诉讼正当化为一种将违法犯罪者绳之以法的手段，将对损害的补偿与防止他人施加类似伤害的意愿连接在一起。不过，这些正当化手段是支持损害赔偿金和私人侵权诉讼的主要政策的一部分；大多数原告也会发现，以同样的方式使自己的动机显得合理并不困难。此外，在这些案件中，最早的那些诉讼的成功也带来了其他诉讼的成功，同时也引起了适用于私人的解决类似纠纷之标准的重大变化。

已有的少数对日本人心态的直接研究为反驳那种普遍看法提供了进一步的支持。比如，在一项由佐佐木芳雄（Sasaki Yoshio）所作的，同时为丹 · F. 汉德森（Dan F. Henderson）和川岛援引的调查研究中，当被问及“如果发生了一起民事纠纷，尽管你与对方进行了沟通，却不能解决它，你将会怎么做？”的时候，2098名调查者中有64%的人回答说，他们愿意到法院去起诉。

而更具说服力的证据是，日本从1890年到当前为止这一时期内的诉讼模式（pattern）。如图1和表3所示，比起1890年到1937年中日战争全面爆发这一时期的诉讼频繁度，1937年之后的诉讼在绝对数值上显得并不那么大。若相对于人口数量而言，则这一对比更惊人。比如，在1934年，每10万人中就有302起涉及正式审判程序的新型民事案件被提交到初审法院；而到了1974年，每10万人中这类案件的数量只有135起——1934年的人均值是1974年的2.2倍。

总体而言，这种诉讼模式能在所有类型的案件中得到证实。虽然在一些年份中某些案件种类的频次有轻微的变化，但就总体而言，在较长时期内，所有类型的案件诉讼比率的升降都是相似的。没有任何统计数据显示战前某一特定类型的案件（如农村租赁案件）的大量出现导致了任何反常情况。

战前数年之中，几乎所有类型的诉讼案件，在绝对数值上都有更大（在战后，汽车使用的增多，使人身损害案件得以显著地增加）。比如，通过表4我们就能够知晓，在1926年和1969年向初审法院申请民事审判的特定案件类型实际数值。除离婚诉讼外，所选的类型代表了最基本的标准案件（the standard bread and butter fare of litigation）以及这两年内最多的诉讼类型。我们再次看到，在战前1934年的峰值前几年，1926年的诉讼绝对数值要比1969年的大得多。

由于日本人口在其间增长了40%，所以就人均案件数而言，1969年的离婚案件和与土地相关的诉讼只有轻微的增加；而如果我们不考虑交通事故为特殊环境因素的话，损害赔偿诉讼就并没有显著的增加。

而且，基于对1891年至1941年和1949年至1974年系列审判案件的趋势分析，我们得出的结论是：在这些时间段内，新民事审判案件数并没有明显的上升或下降趋势（见表5）。这一情形从图2中可以一目了然地看出来。

显然，这些模式与传统的关于日本人不愿诉讼的观念是不相符的。而且，它们还与日本人战后更愿提起诉讼这一广泛持有的信念相冲突。简言之，大多数关于日本人对法定程序的说辞或著述都是一个神话。但如同许多神话一样，它也包含着些许的真理。

虽然，至少从明治中期或者可能更早的时代起，日本人通常可能并不是特别地不愿涉身诉讼，但相关证据表明，提起诉讼会冒犯某些人；这些人想要维持一种建立在对权威的等级服从之上的家长式的统治秩序。汉德森（Henderson）在一项常被引用的（但显然很少有人读过）关于日本法律中调解问题的研究中详细说到，德川官僚（Tokugawa officialdom）建立起一套令人生畏的制度，在程序上阻挠人们获得幕府法院（Shogunate's courts）得最终判决。诉讼当事人被迫在纠纷的每一阶段尽可能地实现调解与妥协，只有在上级长官的许可下才能提起诉讼。对于那些最终胜诉的人，我们只能惊叹于他们的隐忍力以及坚持不懈的毅力。调解是强制性的，而不是自愿进行的，用汉德森的话说就是“说教式的”（didactic）。然而，也如汉德森所告诉我们的那样，诉讼日益增多。

与德川时期的调解相类似的现代法律同样能够说明问题。正式调解程序（chōtei），直到1922年的《土地与房屋租赁调解法》（Land Lease and House Lease Conciliation Law）实施之后才得以建立起立。这一举措随后被以下法律所效仿：1924年的《农场租赁调解法》（the Farm Tenancy Conciliation Law）；1926年的《商业纠纷调解法》（Commercial Affairs Conciliation Law）；1926年的《劳务纠纷调解法》（Labor Disputes Conciliation Law）；1932年的《货币赔索临时调解法》（Monetary Claims Temporary Conciliation Law）；相关的调解条款在1939年的一则修正案中被补充进《采矿法》（Mining Law）,在1940年的一则修正案中被补充进《砂矿法》（Placer Mines Law）；1938年《农业土地调整法》（Agricultural Land Adjustment Law）；1939年的《个人身份调解法》（Personal Status Conciliation Law）；最后是1942年《战时特别民事法》（Special Wartime Civil Affairs Law）中的调解条款。

川岛主要基于这些成文法的颁布，来论证日本人一直以来对诉讼的厌恶。但没有任何迹象表明，这些成文法是人们对有别于诉讼的另一种选择之普遍需要的产物，且更加符合日本人的敏感性情。与之相反，似乎可以更准确地得出这样的结论：这些成文法是对20世纪20年代和30年代早期日益增多的法律诉讼的一种保守反应；同时也反映了统治精英的顾虑，他们认为诉讼对建立在私人关系之上的等级社会秩序是毁灭性的。因此，只有将川岛的看法限定于描述20世纪20年代后期以和20世纪30年代掌权的那部分人，而不是所有日本人，它才可能是确切的；该看法残留的影响或许可以增强（至少部分地解释）日本人并不好讼这一看法在今天的说服力。

表明现代调解制度合理性的是1919年“法律制度特别调查委员会”（Rinji hōsei Shingikai）的一则推介意见，它旨在为家庭纠纷设立调解程序（采用汉德森英译）：

人们认识到，坚持使用这类法律诉讼方式，就像目前适用于解决家庭纠纷的体制，无法维系过去的德行和美好传统；相反，人们认识到，建立一种特别的体制，以带有同情的友好方式、出于道德的考量来解决纠纷，是极其重要的。

尽管该主张在1919年并未被接受，但随着诉讼的增加、民事和军事官僚机构中“修正主义者”影响的形成，这一主张变得越发具有说服力[为此种纠纷提供调解的《个人事务调解法》（the Personal Affairs Conciliation Law），直到1940年才得以颁布]。针对城市和农村的地主-佃农间（Landlord-tenant）的调解的最初成文法，仅限于提供一种诉讼外的可选替代方案。但到了20世纪30年代末期，几乎所有的民事纠纷都得适用调解程序，而且法官和特派员有权要求纠纷当事人进行调解。通过为所有的民事纠纷提供调解准备，并且在纠纷双方在调解过程中无法达成自愿和解的情况下，授权法官无须经过审讯即可作出判决，1942年的《战时特别民事法》标志着向“说教式的”调解的现代版本演进的顶峰。就在战后不久，正如真野毅法官（Mano Tsuyoshi）在铃木诉石垣（Suzuki v. Ishigaki）一案判决书的异议中所评论的那样（该判决在战后宪法之下支持《战时特别民事法》以审判代替调解的规定），“人们倾向于将诉讼视作一种恶行”。

必须强调的是，这些举措并不是人们反对法院在这些案件中所作所为的一种反映。1905年到20世纪20年代早期，这是日本法理学最具创造性的时期之一。司法部门极具革新精神，以使新的以欧洲法律为蓝本的法典与日本国情相适应；对传统法律规范予以理性化处理以便融入西方法律的框架结构之中。在系列案件中，法院承认了公民为损害赔偿而在普通法院起诉政府的权利；扩大了私人企业对环境污染所负的责任；约束了户主恣意独断的权力；限制了私人财产权在可能会对共同体造成不合理经济损害情形下的行使；认可了传统的担保手段；并重新定义了租赁方面的法律，以确保公正地对待佃农。虽然在上述例证的某些情形中，法院的判决与我们今天所认为的“保守”立场截然不同；但实际情形常常是，即便新的日本法典来势汹汹，法院仍旧坚守传统的价值体系；这一传统的价值体系赋予共同体福利相对于个人利益的优先性，并且强调社会义务和责任，而不是其法定权利。在许多数情形下，在这些案件中所达成的裁判结果都与随后颁布的法律条文的规定相一致；比如，《房屋租赁法》（the House Lease Law）以及比《土地与房屋租赁调解法》（the Land Lease and House Lease Conciliation Law）早一年颁布的《土地租赁法》（the Land Lease Law）。

另一个例子是1924年的《农场租赁调解法》（the Farm Tenancy Conciliation Law），它的颁布旨在应对20世纪20年代的农村租赁纠纷。新近的一项研究将这些纠纷的原因归于在外地主的增多，以及他们不履行对佃农和当地社会的传统义务。与之相似，似乎是恩主-门客关系的破裂（这一破裂在地主起诉佃农和佃农起诉地主的诉讼案件中得到了证实）而不是他们的权利主张的实质对错（merits）,才是那些力促颁布《农场租赁调解法》的人重点关注的问题。不论法典条文的具体规定如何，法院早已证实自己有能力强化传统关系和责任观念。但是，调解却能保证向当事各方提供法外教导，用以提醒他们注意各自的正确角色，而且案件并非只涉及当事各方和法官，还牵涉传统的乡村等级制。

有些人（如川岛）主张，现代调解法证明人们普遍希望寻求一种诉讼之外的替代选择，这些人就忽略了上述考量因素。同样很能说明问题的是，20世纪20年代和20世纪30年代调解频率的数据与法律诉讼的数据的对比。如图3所示，尽管调解法已经颁布，但法律诉讼直到20世纪30年代中期之前都在持续增加。而在20世纪30年代中期时，适用新的审判和调解程序的案件数量都开始急剧下滑。作为对正式裁判的一种替代选择——甚至是不管当事人的意愿，而屈从于一种自由裁量的司法秩序，调解的现实可行性并未导致诉讼的减少。相反，正式纠纷解决机制之补充程序的设置，甚至导致进入正式审判程序案件的更大增涨。

四、制度乏力的事实

如果日本人对打官司并不是特别的反对，那又如何解释他们诉诸法院的频繁度要比美国人或者其他人低得多？为何自二战以来诉讼就开始减少（而且持续如此）？同样地，如何解释他们自身对异乎寻常的“厌讼”的普遍接受？以及，这些解释与日本司法模式的有效性之间具有怎样的关联？要回答这些问题，我们首先应该重新审视纠纷解决的典型性过程。

在通常情形下，一起纠纷的当事人会历经好几个不同的阶段——从直接的协商到第三方参与的调解，以及最后的诉讼，每一阶段都是由于在前一阶段无法成功达成可接受的解决办法。在这一过程之中，诉讼的相对不足可以通过好几个因素得以解释。

其中的一个因素是第三方介入的有效性。有意愿且有能力扮演调解人角色的适格第三方的存在，减少了人们对正式司法介入的需要。一开始，调解就要求这种人站出来，他们由于地位或个人关系，得到人们的尊重并能够行使某种权威。换言之，为了保证有效，调解者必须是这样的一些人，他们能够博得当事人的信任，并要求当事人遵从其处理结果。

人们由此可以合理地预想，比起像美国那样较多地域流动、较少内聚力的社会（它强调的是个人自主和社会平等），适格的第三方在一个像日本这样的稳定、紧密结合、层级分明的社会中会更具现实可行性。这与社会的预期和习惯之间也有同等的关联。在那些一再地依赖第三方来解决纠纷的地方，无论是对于调解者本身还是纠纷当事人而言，调解者都变得越来越具有正当性。在这一问题上，由大卫 · H.贝利（David H. Bayley）所指出的，日本和美国在对待警察的态度上的比较显得特别有意思。在处理纠纷的过程中，日本人通常是求助警察来获得帮助。虽然美国社会中也有着对警察的类似需求，但贝利指出，“其间的差别在于，美国警察部门并不会主动地参与进去从而发挥这一功能”。另一个例子是，日本的一些公司为其雇员提供在交通事故方面的调解服务。简言之，日本人之所以能够在避免涉讼上取得更大成功，是因为社会组织和价值观念更能促成通过调解达成非正式的解决。

然而，日本人对调解的这种倾向并不当然地损害司法制度的有效性。正如我们所看到的那样，司法模式并不取决于诉讼的实际频繁度，相反，它取决于感知到的诉讼后果对调解产生的影响。

诉诸法院的次数却因其他系列因素而有所减少，这些因素的确是要么妨碍了要么强化了作为一种社会控制和促进社会发展之工具的司法模式的效用。

首先，要使法院在个案中所作判决的影响超出受这些案件直接影响的人的范围，法院以及这些判决结果的信息就必须得到传播，以便使处于类似纠纷的当事人充分地了解与之相关的法律规范，从而对他们自身纠纷的非正式解决产生影响。这并不意味着，司法模式只有在人们充分认识到法院将会做什么的时候才会起作用。但一般来说人们必须知道，法院确实提供了一个切实可行的选项；他们也必须能通过某种途径了解特定案件中的可能结果。因此，在一个文盲比率较高或对法院所知寥寥的社会之中，司法模式将不太会获得成功。比如，受过法律培训之人的短缺、法院判例汇编出版的缺失，是司法制度有效性的严重障碍。

其次，还必须有诉诸法院的有意义的渠道。这个渠道可能会因为司法管辖上的障碍而直接丧失，它根本不允许法院审理某种类型的纠纷。交付保释金的需要（bond-posting requirements）可能在当事人寻求救济时施加一种无法忍受的压力，这是另一种有意识的政策的例证，它被设计出来的目的在于阻碍人们向法院提起诉讼。受到限制的制度能力同样会闭塞人们寻求法院救济的渠道。法院、法官以及律师的数量必须十分充足，以确保诉讼的成本和延期不会妨碍诉讼作为一种现实的选择而存在。

最后一个因素是，法院提供充分救济的能力。法院必须使系列补救措施和救济的方式切实可行，以便适应出现的各种各样的纠纷。判给损害赔偿金以及宣告当事方的权利和义务，对受害方并不会始终有用。此外，特别是在法律规范和结果可以合理确定的情况下，提起诉讼也许只是表明有必要对拒不服从的一方采取强制措施。实际上，法院日常处理的许多案件，并不涉及任何事实或法律上的争议，而只是将诉讼作为迫使对方履行一项早已得到承认的法律义务的最后手段。为使法律救济足够充分，法院就必须有能力提供满足案件需要的救济措施，并且有能力强制执行其判决。

在运用这些标准来衡量日本法院的有效性时，人们首先会发现，信息的缺乏并非日本特有的问题。法律是本科学习中最受欢迎的课程之一。新闻报纸以及其它媒体对所有法院有所报道，并且定期报道相关的司法判决。同样，日本还有数量可观的法律期刊和法律书籍，包括大量就特定法律问题的为一般人所写的以便提供法律建议的手册（Handobukku）。但是，阻碍诉讼的其他制度因素也是大量存在的。

与美国的情况相比，日本法院在履行其职能方面受到了更多的限制。比如，在1971年至1972年间，加利福利亚高级法院（Superior Courts）法官个人的年均案件处理量是964件。在1974年，美国联邦地区法院（United States District Court）法官个人的案件量只有325件。这些案件量，还被认为是非常之高。然而在1969年，东京和大阪的地区法院法官人均处理的案件量是1525件；在1974年，日本法官个人的全部案件量是1708件。这要归因于法官数量的短缺。如表6所示，日本法官的数量已有所增长，但在1890年到当前的整个时期内，法官人数的增长是微乎其微的。因此，随着人口的增长，法官相对于人口的增长反而减少了，即从1890年的每21926人配备一名法官，到1926年的每52800人配备一名法官，再到1969年的每56391人配备一名法官。

本已不堪重负的法院，由于日本的审判形式而负担更重；就像其他民法法系管辖区一样，这一审判形式包括再三的听审，其常常达到一个月之久，延期现象从而就非常严重。地区法院进行的最简单的审判，耗时可能会超过一年；一般情况下会持续两年（见表7）。如果还有上诉的话，案件耗时将达到五年；持续八年到十年的诉讼程序也是屡见不鲜。

延期且案多律师与诉讼频率少之间的关系，在对战前日本诉讼的分析中体现得非常清楚。从表5中可以发现，在1891年至1941年这一时期的任一年份里，新提起的民事诉讼的百分比的变化可以通过这样一个模型得到最有效的预测；在这一模型中，一年之中所提起诉讼的增加，往往预示着下一年诉讼的增长，而在第三年里诉讼就会有所回落。这种趋势能够通过法律制度（legal institutions）对“市场”力量有着非常灵敏的反应来解释。随着司法救济的渠道为人所知，更多的法律诉讼会被提交到法院。随着诉讼案件数量的增多，律师的数量也会有所增长，结果会使关于法院的信息和诉诸法院的机会越发地增多。然而，如果法官数量的增长没有赶上这种增长的话，那么随着法官人均案件量变得越来越多，延期现象也就会越来越多。这种延期反过来又会带来诉讼的减少。

但是，不管对日本法律程序的这种估测看起来多么不可信，它却与我们接下来所作的数据分析存在高度一致性。当我们假定，潜在的会提起诉讼的人，会对人均律师人数和延期作出正响应（使用三个月内完结的一审民事审判与所有一审民事审判数量的比率，以及一年后完结的一审民事审判与所有的一审民事审判数量的比率来计算），就会得出相互关联性的重要结论（见表8）；这种相关性，存在于任一给定年份所提起审判诉讼的数量与当年人均律师数量和前一年延期数量的关系之中。

此外，当农业从业人员相对于总人口的比率被考虑进去的时候，上述结果就会呈现为一种正相关。这即是说，较低的农业从业人员比率会与新出现的民事诉讼数量的减少（或较低的增长）不谋而合。当然这并不意味着，逐渐减少的农业从业人员就必定会导致甚至促使诉讼的减少；其他因素可能会解释这种并行的减少现象。但这个结果是与如下看法相一致，即诉讼在日本是现代化或至少是工业化的一项标志。

战后数据处理起来更棘手。前面提及的对战后诉讼的分析（见表5），得出了一个与战前模式非常不同的结论。据估算，一个或多个随机变量的正向变化将促使该年提起民事诉讼的数量的增加，以及紧接着的下一年数量的减少（或许可以通过上述的延期来进行解释），但没有迹象表明，这些随机变量会以任何交替循环的方式（cyclical fashion）出现；作为随机变量，在随便哪一年份里，它们既可能是正向的、也可能是反向的。（由于战后的数据资料相对较少——只有25年而不是50年的数据，所以没有人尝试过对战后数据作进一步的分析。）

日本在供应更多法官和律师上的失败，显然是因为政府政策出了问题。就律师群体而言，自20世纪30年代中期以来，律师的准入就被严格执行的考试制度所限制（这就可以解释，为什么律师人数在1935年以后就稳定下来,而没有在1934年和1938年那样急剧下降[见表6]。由于并不十分清楚的原因，在这一时期，近三分之一的日本律师都从律师协会中退了出来。）在战后体制之下，所有的从事法律职业的人都必须在司法研修所（Shihō Kenshū Sho）中完成其学徒生涯，几乎无人例外。要想加入其中，人们就必须通过国家司法考试（shihō shiken）。从表9中我们可以发现，从1949年至1975年，申请者的数量已经涨了10倍，而通过人数却被限制在500名左右。一般给出的理由是预算紧缩——那些参加研修所的人得到了政府的津贴。作为比较——以及为了消除任何对同时期日本人关于法律职业的态度的质疑，相比于美国人均参加律师资格考试（Bar examination）的数量，日本人在1975年人均参与司法考试的数量要略微多一些。与日本在1975年1.7%的通过率相比，美国的通过率达到了74%；如果将自我选择考虑进来的话，日本人想要成为律师的意愿可能就比美国要强得多。此外，法律职业的吸引力在日本和美国都在增长，其增幅度几乎一致。

日本法院可用的法律救济手段范围有限，又缺少执行其判决所需的惩罚藐视法庭行为的权力（contempt power），这是两个同样严峻的问题。日本法院战后继续沿用大陆法系的司法权观念，即把可行的救济措施限定在成文法所提供的条文之中。在民法领域，这就意味着，法院能够要求特定的履行，判给损害赔偿金，或提出确认判决（declaratory judgments）确认诉讼参与人之间的法律关系。在大多数情形下，由于自愿遵从的缘故，这些救济措施都是有效的。但由于藐视法庭行为权力的缺失，法院没有办法强制执行自己作出的判决。相反，它必须依赖检察官启动刑事程序来解决这些问题。

在普通公民起诉政府的诉讼领域，充分的救济措施难题甚至更为严重。在这些案件中，法院可供选择的措施极为有限。比如，确认行政行为合法或无效的确认性救济（declaratory relief）,或是官员未予履行的判决，以及撤销行政行为的判决。法律赋予法院叫停政府行政行为的权力，但其中却包含一条允许首相进行否决的条文，他可以以此要求法院收回收回其命令。并没有明确的法律条文授权法院，使它可以命令行政机关采取措施纠正歧视行动，尽管就此问题学者们作出了大量的论证，但到目前为止尚不存在任何权威的法院判决。

法院在这种情形下的有限应对能力，在黑川诉千叶县选举调查委员会（Kurokawa V. Chiba Prefecture Election Commission）一案的判决中能够得到说明，该判决认为1972年的选举制度违宪。在该案中，日本最高法院除了根据实质对错（on the merits）来支持选举制度以外——就像1964年它在越山诉东京都选举调查委员会（Koshiyama v. Tokyo Prefecture Election Commission）案的大法官判决（Grand Bench decision）中所作的那样——还有其他三种选择。其一，它可以通过各种途径来否认其可诉性，从而避免作出判决。其二，它可以宣布1972年的选举无效，从而引发对根据选举产生的国会合法性以及随后的所有立法行为的质疑。其三（它采取的就是这一种），宣布该选举制度违宪，但避免将选举认定为无效。结果，政府几乎完全不理会这一判决。正如三分之一的法官所预示的那样，作为一个政治机构，最高法院和法官们显得是赤裸裸的，毫无任何权力可言。这与美国的席位重新分配案件（reapportionment cases）形成了鲜明对比。美国法院有保留司法管辖权以及迫使州的立法机构重新分区的权力，为这类案件中“什么是合宪的”提供明确的指引。虽然很多人争论法院所采取的行动是否明智，却很少有人质疑它们这样干的能力。

在日本，行政部门执行法律同样受到限制。在美国，规章主要是通过民事程序予以执行的，由法院与行政机关合作展开行动。行政机关发布的命令，最终得到法院命令以及对拒不服从行为给予藐视罪惩戒（the threat of contempt for disobedience）的支持。刑事判决繁冗低效，而且很少有所涉及。然而在日本，政府必须完全依赖于刑事程序，而由于文化和其他方面的原因，刑事程序看上去甚至更加行不通。

就该角度来看，私人纠纷中调解的盛行以及行政机关的“行政指导”（gyōsei shidō）的盛行，可以被解释为基本上是对日本缺乏有效的法律执行机制这一问题的类似回应。如果我们忽略这一含混不清的假象，即这些都是日本特有的现象，那么我们所剩下的只是在所有缺乏有效制裁的法律秩序中都能看到的一些程序和对共识的必要依赖。调解和行政指导二者都有赖于通过协商达成的协议和自愿遵守。在制裁存在的情形下，它们也往往是间接的、非正式的、法律之外的。

(图片来源于百度图片）

五、结语

很少有对日本的误解像日本人特别不愿诉讼这种荒谬说法那样广为流传，或像它那样贻害至深。在强调日本人这种特殊的反应时，大多数评论者忽略了这一情况，即这种对诉讼的厌恶以及优先选择非正式的纠纷解决办法在大多数社会中都是共同存在的。正如文章一开始所提到的那样，对诉讼的谴责可以被认为是传统基督教遗产的一部分，就如它是儒家传统遗产的一部分那样。日本与其他国家相区别的地方在于，通过制度性的安排，这种诉讼上的禁止却得以成功地贯彻执行。当我们忽视这些看法的共通性时，我们也就不可能从日本的经验中习得有益的教训。比如，通过增加法官的人数来减少延期问题，我们可能只会激发更多的诉讼以及更大的社会分裂。

此外，这一荒谬看法还将我们的注意力引向某些因素之外，这些因素本可以帮助我们更好地理解日本人生活的动力来源；它使我们远离了对某些关系的考察，而我们本来是可以进行颇为有益的研究的。法院在提供充分救济措施上的失败，能否解释——至少在部分地解释——日本社会中的比如像黑帮犯罪以及反复发生的暴力行为这类明显的社会反常情况？此外，诉诸法院的途径有限，是否也具有促进调解的有益形式和其他纠纷解决机制有的效果？其他社会中，律师人数与诉讼之间的关系是怎样的？

最后，将日本诉讼的相对不足归于盛行的文化上的（从而更不易改变）原因，会将一种持续存在的、横在通向更为有效的司法制度道路中的有意或无意的障碍正当化。这会阻碍我们去探究下述问题，即在确保充分司法救济措施的需要与维护社会和谐稳定的需要之间，良好的平衡应该是怎样的。一位为预算做准备的财政大臣或许会问道：“既然我们并非好讼之人，那么干嘛要那么多法官呢。”

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排版：童宇航

审核：宋维志

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