梁治平｜“法治”与“治法”之间

“法治”与“治法”之间

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本文转载自微信公众号“读书杂志”，“法治”与“治法”之间，原文刊发于《读书》2021年第4期。

梁治平，现任中国艺术研究院中国文化研究所研究员，主要研究领域为法律史、法律文化、法律与社会。

梁治平教授

（图片来源于百度）

二〇一九年五月，在意大利北方小城特伦托、阿迪杰河畔现代风格的大学图书馆，我一眼就在陈列满架的图书当中发现了这本 Authoritarian Rule of Law: Legislation, Discourse and Legitimacy（下引此书只标页码），并当即请同去的意国友人帮我复制了一份电子文档。当时我并不知道，不过一个月后，这本书的中译本《威权式法治：新加坡的立法、话语与正当性》，就在中国与读者见面了。我之所以对此书深感兴味，与其说是因为书名中有“法治”二字，不如说是因为它以“威权”为限定词的这种表达式。因为，以流行的，也是不加任何限定语的法治概念来衡量，“威权法治”这种说法本身若非不可能，也是颇具反讽意味的。同样让我感兴趣的还有出现在副标题中的国名——新加坡。基于某种流行看法，这个地处东南亚的蕞尔小国具有一些令人困惑的特征：一方面，这个国家经济繁荣、社会有序、法制严明、政府廉洁而高效。但是另一方面，至少在自由主义人士眼中，它又是一个个人自由备受限制的威权国家。这意味着，惯常被视为自由保障和繁荣前提的法治也因此具有某种分裂特征。

[新加坡]约西·拉贾：《威权式法治：新加坡的立法、话语与正当性》

陈林林译，浙江大学出版社，2019年版

（图片来源于豆瓣）

本书开篇描述的一个场景便很好地揭示出新加坡法治的这种特征。那是二〇〇七年十月，来自一百二十多个国家的数千名律师齐聚新加坡，参加国际律师协会当年的年会。在大会开幕式上，新加坡前总理李光耀做了主旨发言。在接下来的答问环节，针对若干对新加坡法治的质疑，李光耀示出一系列国际组织的调查数据和排名，以之证明新加坡法治的骄人成绩。据报道，在此过程中，听众席上突然爆出哄堂大笑。作者对此事的解释是，它指向了一个新加坡式悖论，即“一个系统地破坏‘法治’之自由的政权，却成功地被赞誉为‘法治’国家”（3页）。这个解释并非没有根据。就在这次年会之后八个月，国际律师协会人权研究所发表了一份题为《繁荣对抗个人权利？新加坡的人权、民主与法治》的报告，对新加坡的人权和法治状况多有批评。对于这一批评，新加坡政府立即以新闻声明方式予以回应，并于数月之后发表了长达四十一页的“国家回应”，一面重申新加坡奉行的西式法治立场和宪政民主体制，一面就基于新加坡国情的民主制度和基本价值观加以说明（参见268—269页）。在本书作者看来，这一回应代表了新加坡政府在这一问题上的典型的自相矛盾立场，而作者撰写此书的目的，便是要“探究新加坡国家如何通过操纵法律和公共话语，将具有深刻自由主义内涵的‘法治’概念重塑为一种非自由主义的‘治法’”（267页）。

李光耀

（图片来源于百度）

这里，作者使用了人们熟知的一对概念——“法治”（rule of law）和“治法”（rule by law），并利用它们之间既微妙又重要的差异来讲述这个新加坡的故事。正像上面的引文所示，作者所谓“法治”是自由主义式的，据此，法治的首要功用是保障个人权利，为此，法律被用来防止专断的权力，排除宽泛的自由裁量权。相反，“治法”之下，法律容易受到权力影响，以至于法律上的权利以及对国家权力的限制和监督均遭破坏（4页）。而新加坡的情形，在作者看来便是，国家自诩实行自由主义的“法治”，但它的那种工具主义的严格守法毋宁说只是“治法”（3页）。但问题是，尽管存在争议，新加坡这种可疑的“法治”还是获得了相当广泛的承认，并成为这个国家政权正当性不可或缺的一部分。这究竟是怎样的一种情形？它又是如何形成的呢？

就如本书副标题所示，本书作者主要透过对新加坡立法和话语的分析来回答上面的问题。具体言之，作者重点讨论了新加坡的五部现行法律：《破坏性行为法》《新闻法》《法律职业法》《宗教和谐法》和《公共秩序法》。作者选择这几部法律，当然是因为它们都是所谓非自由主义的法律，被政府用来压制来自民间人士和社会组织的批评。但更重要的是，与诸如经常被用来打击政治对手的《内部安全法》和诽谤性诉讼程序等不同，这几部法律的非自由主义性质更加隐蔽，因此也较少受到国内外人士的关注，这种隐蔽的“治法”似乎增强了新加坡国家的合法性。如此，立法便居于非自由主义统治运作的核心（参见13—20页）。当然，在其运用过程中，这些法律也并非没有遇到质疑、批评和抵抗，其中有些还是国际性的，对此，新加坡政府通过说明、报告、宣传、听证会、政要演说、讲话等各种形式予以回应。这些政府的说辞自然都是以肯定和主张“法治”为前提展开的，只不过，这种“法治”是切合新加坡特定历史和社会条件的。比如在历史方面，通过对其（英国）殖民地遗产的强调，新加坡国家就把自己同英式民主和法治传统联系起来，而实际上，这段历史既不是民主的，也不是法治的，相反，后来包括《内部安全法》在内的许多所谓非自由主义的法律正是由殖民地时期的法律转变而来。而在社会方面，它强调新加坡被迫立国以来面临的种种艰难以及内外压力之下的新加坡国家的脆弱性，同样重要的还有具有东方特点的新加坡社会的道德和价值，以及经济繁荣、社会稳定对于新加坡人民的重要性。所有那些被作者批评为非自由主义的法律，以及基于这些法律的统治和治理，都因为政府强调的这些原因显得必要和具有正当性。对于这套有关统治及其正当性的法律和话语的分析，构成了本书的主干。 

值得注意的是，就像作者没有对新加坡全部的非自由主义法律加以分析那样，她也没有对令新加坡国家享有法治美名的所有因素展开讨论。比如她提到的很大程度上建立在有效的法律治理基础上的经济繁荣。实际上，这既是新加坡政府展示其“法治”形象时最愿意突出的方面，也是这个国家能够在多种国际调查和排名中名列前茅的主要原因。对于新加坡法律的这个方面，作者并未加以否认，而是引用其他批评者的研究，归之于新加坡国家的二元特征，即在经贸领域实行西方标准的法治，在政治领域则压制个人的公民权利和政治权利。换成作者的话说，便是经济领域的“法治”与政治领域的“治法”并存。从一定意义上说，采用这样的二分法表明了批评者面对复杂现实的某种妥协，同时也暴露出他们所面对的某种理论性困难。我们如何去想象一整套复杂的法律制度以这种割裂甚至矛盾的方式顺利运作？又如何以恰当的方式为之命名？

作为概念梳理的一部分，作者引据其他研究，提到两种不同的法治观，即“薄的”法治观和“厚的”法治观。前者涉及令法律之治成为可能的必要条件，而无关乎法律之好坏，因此是形式化的、价值无涉的；后者则在此基础上强调良法的必要性，因此有浓厚的价值色彩。有分析者认为，新加坡法律满足了“薄的”法治要求，而有关新加坡法治的争论都是围绕“厚的”法治观展开的。本书作者不完全赞同这种看法，因为在她看来，首先，新加坡政府公开宣称的法治观是西方式自由主义的，而不是像很多人认为的那样，是非自由主义的；其次，实行非自由主义的“厚的”法治，可能令“薄的”法治也难以维续，比如，受公权力影响的法律可能缺少透明度和确定性，不能公开、普遍地适用，难以形成对权力的有效约束。作者相信，通过对新加坡个案的深入分析，能够揭示出这两种法治观之间的动态关系（参见37—42页）。

强调新加坡政府公开宣称的“法治”是自由主义的，为作者从政治自由主义的立场对新加坡的法律实践展开批评提供了一种内在依据。这无疑增加了这种批评的相关性和正当性。尽管如此，这并不能让她完全免于她的一些西方同道所遭到的指责，即他们对新加坡国家与社会没有真正的了解，他们的批评是教条式的、简单化的。要回应这类指责，作者及其同道就不能只是指出新加坡政府法治话语理论上和逻辑上的不一致，还要对那些有关国家脆弱性、东方社会道德与价值、经济繁荣、社会稳定与全民福祉的各种说辞给予正面的审视。比如，在新加坡的不同历史时期，这些说辞在多大程度上是真实的？为实现和维护政府所宣称的诸般价值，对于个人政治权利的这样或那样的限制在多大程度上是合理的？如果新加坡国家自其产生之日起便实行的是让其批评者感到满意的“法治”，人们看到的也会是一个同样（如果不是更加）繁荣、有序、廉洁、高效的新加坡吗？对于这个不曾实现的新加坡，生活在其中的人民也会感到同样（如果不是更加）的满意或不满意吗？自然，回答这些问题超出了本书所设定的话语分析范围，但它们对于实质性的制度批判却是必要的。

新加坡国会

（图片来源于百度）

一个与此有关的问题是，新加坡政府为什么要在公开场合主张西式自由主义的法治？如果对西方式法治的调整、改造和有限运用遭到批评，新加坡政府为什么不干脆主张一种另类的“法治”？简单的回答是，奉行“法治”，确切说是西式“法治”，是新加坡国家正当性的核心内容。这反映了新加坡立国以来对自身位置的界定，事后来看，新加坡的这种自我定义是明智的，也是成功的，只是，这一选择也有“代价”。因为，这让新加坡始终面临来自西方的和基于西方标准的审视、评估和批评，并为有效回应这类评估和批评做出努力。我们看到，这种努力并不只是本书作者指出和批评的一套自辩的话语，它们也是一套可谓成功的法律实践，即使其批评者也承认，至少在经济领域，新加坡的法治水平不亚于任何西方国家，甚至那些被视为非自由主义的法律，许多也具有法治的形式特征（“薄的”法治）。与此同时，经由包括本书作者在内的批评者的工作，新加坡的法律主张和实践被批判性地审视和衡量，这迫使新加坡政府自我检视和约束，同时寻找能够将其行为正当化的合理的理由。正是这样一种张力的存在，塑造了新加坡的威权法治。

需要指出的是，尽管人们可以谈论所谓“西方式”的法治观念，现实中的“西方”既不是统一的，也不是固定的。不仅如此，具体的“西方”也并不总是坚持“法治”。如前所述，殖民地时期，英国在新加坡的统治就主要是“治法”而不是“法治”的。更具讽刺意味的是，按照作者的说法，新加坡历史上最近于自由主义运动的事情，是由“二战”之后的左翼社会主义者和共产主义者推动的，但是出于冷战意识，英国人联手亲西方的人民行动党镇压了左翼（参见52页）。如果说，政治的和意识形态的考量让“西方”对新加坡的“治法”视而不见的话，新加坡在资本主义制度下的优异表现则让“西方”乐于接受其“法治”形象。后面这一点也与近几十年来“法治”的治理化转变有关。在此过程中，承载了价值和理想的“法治”越来越工具化，日益成为促进发展的工具，以至于在评估法律的时候，人们首先注意的是法律的功能（参见53、272—273页）。

一个有趣的问题是rule of law和rule by law这一对概念的中文翻译。显然，本文所用“法治”与“治法”并非通译，相反，中译本的“法治”与“法制”，至少在中国大陆学界，却可以说是标准的译法。本文不取通译，自然是因为通译有未妥之处。单看构词及词义，“法制”显然不是“法治”之对。“法治”意为法（律）之治，“法制”的意思却是法律制度。译回英文，便是legal system，而非rule by law。Rule by law的意思是运用法律之治，若译为“以法而治”（常见的另一种译法），或可以与rule of law的另一种（尽管有点勉强）译法“依法而治”相对。但是“以法而治”也不能简化为“法制”。进一步说，“法制”不是，也不应该是“法治”的对立项。我们能设想没有甚至排拒“法制”的“法治”吗？因为这些缘故，对于普通读者来说，“法制”与“法治”之对是令人费解的。

然则，“法制”与“法治”之译何以流行？要了解这一点，我们需要回答的，与其说是语言问题，不如说是观念问题、话语问题。

中文文献中，rule by law被译为“法制”，或者，“法制”一词被在rule by law的意义上使用，始于何时？出于何人？因为何故？这些无疑是很有意思的问题。可以大致确定的是，这是二十世纪八十年代以后的事。说得更具体些，“法制”一词流行在先，其最大动力源是一九七八年中共十一届三中全会的提出“民主与法制”。因为这一国家层面的“民主与法制”转向，才有八十年代学界的“人治”与“法治”之辩。至于作为译名的“法制”（rule by law）对“法治”（rule of law），应该出现更晚。问题是，既然存在上面提到的种种不妥，为什么有人会把在英语用法中经常被理解为rule of law（法治）对立面（就如本书作者那样）的rule by law翻译成“法制”——一个在当时代表了社会进步且具有政治正确性的词，而且这种译法竟能被普遍接受、成为通译？为什么是“法制”而不是其他词被选出来作为rule by law的中译名？答案或者与这样一种逐渐形成的认识有关，即“法制”不同于“法治”，开展“法制”建设不等于推动“法治”，相反，“法制”可以被用在与“法治”（rule of law）相左的方面，即rule by law的方面。然而，“不同于”不等于“与之相反”，“可以”也不意味着“就是”。“法制”为什么最终被推到“法治”的对立面，这件事还需要更多解释。一个合理的推测是，在充任译者和作者的一众学者的认知和想象中，无论自觉程度高低，“民主与法制”中的那个“法制”，如果不就是rule by law的组成部分，也很容易成为它的一部分。退一步说，仅仅是为了辨明、突显和推进“法治”——一种被认为来自西方的理念和制度，也必须拈出“法制”以资对照，“法制”因此而成为“法治”的他者。

二十世纪最后一年，“依法治国”“法治国家”等语被写入宪法，这件被视为中国“法治”（而不是“法制”）进步的大事无疑与八十年代以来的“法治”与“人治”“法制”与“法治”的辨析和讨论直接相关。但这只能说明，认识到“法治”不同于“法制”是重要的，把“法制”建设推向“法治”目标是必要的，却不能证明“法制”与“法治”适相反对，更不能因此而轻忽“法制”。汉语中，rule by law的恰当译名是“治法”，一个历史上由法家提出而于今不绝于世的主张，其字面含义就是“治之以法”，其历史的和现实的形态，也可以归入rule by law的范畴。然而，如果我们立足于“薄的”法治概念，就可能发现，即使是“治法”，也未尝不能分享某些“法治”的要素。这意味着，在认识和利用对立概念以把握事物之间差异的同时，我们也应该保持一种更复杂的观察事物的眼光，如此，我们才能够避免简单化，而保有对现实之复杂性的敏感，以及不为教条所囿的想象力，进而能够发掘、发现和发展成就法治的各种可能。

还是回到本书，回到对本书分析框架有支撑作用的“法治”（rule of law）和“治法”（rule by law）概念。

毫无疑问，作者是在对立意义上使用这一对概念的。新加坡的“法治”，在她看来，不是欠发达或者不完整的，而是虚假的。确切地说，这只是一种“法治”其外、“治法”其内的威权法治。然而，威权法治是一种法治吗？在这个问题上，作者的立场似乎不甚清楚。本书的种种界说、区辨、叙述、论说倾向于让人相信，新加坡政府公开宣称的“法治”（rule of law），其实只是“治法”（rule by law）。但是当作者把不加引号的威权法治用作书名的时候，她似乎又承认这也是一种法治的样态。关于本书，将之列入其中的《剑桥法律与社会研究》丛书的编者是这样说的：世人假定，威权主义与法治互不相容，而自由市场和法治定会把威权社会推向自由主义的方向。本书却表明，这两种假定都是错的。阅读本书得出这样的结论诚属自然。按照这样的思路，作者所谓“治法”（rule by law）也不应该被简单化地理解。实际上，就在本书问世之前数年，也是在剑桥大学出版社，一本新出论文集的书名就是Rule by Law: the Politics of Courts in Authoritarian Regimes（《威权体制的法庭政治》，二〇〇八年版），那里也有一篇专论新加坡的法治，其视角与本书作者的不尽相同。当然这并不重要，重要的是，这本收录了十四篇文章的论文集，通过对亚洲、非洲和南美洲十数个国家法制的经验研究，试图打破惯常将法治与自由民主政治一体视之的成见，揭示出rule by law标签覆盖下的多样性，这种多样性不但对人们的生活有实质性的影响，同时也蕴藏着变化的契机。

 Tom Ginsburg, Tamir Moustafa: Rule by Law: the Politics of Courts in Authoritarian Regimes, 

Cambridge University Press, 2008

（图片来源于豆瓣）

其实，不仅“治法”的概念如此，通常被视为“治法”最重要特征的工具主义法律观也是如此。本书在讲述新加坡威权法治的本质和性质的时候，屡屡言及法律的工具主义。然而，如若放宽视野，我们就会发现，这种法律的工具主义既非新加坡法律实践所独有，也不是威权主义特有的运用法律的方式。毋宁说，这是现代法律世界观的一项重要特征。这意味着，无论法律工具主义同法治的关系事实上怎样，我们都应该避免以单一的和僵化的方式去看待和谈论这些概念和现象，就像我们不应以这样的方式去理解和看待“法治”“人治”“治法”“法制”一样。

关于新加坡国家政治和法律的性质和特点，历来有种种暧昧费解的说法，从威权、半威权到专制国家，从强制民主、虚假民主到亚洲式民主、非自由主义民主、开明的非民主国家等等（参见7—8页），不一而足，本书所谓威权法治和二元化国家，亦属此类。这种情形似乎表明，这个国家的制度不具有典型性。然而，从现实而不只是概念的角度看，恐怕这才是典型的情形。事实是，“法治”与“治法”不过是连续体的两端，在此两端之间，存在诸多结合了其他制度要素的可能组合。既有价值取向不同的“厚的”法治，也有强弱程度不同的“薄的”法治，其有效性和正当性程度则视一个社会的具体情况而定。这样说并不是要抹杀事物之间的区别，更不是要为随便一种实存的法律体制（无论其名称为何）辩护，而是要在纷繁复杂的社会现实中，去构想各种可能的令“治法”转向“法治”的情形，并通过切实的努力，逐步改善生活于这些制度之下的人们的境遇。 

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排版：黄新婷

审核：宋维志

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