熊浩｜论法院在线调解的机能失调：基于媒介传播与冲突化解的双重视角

论法院在线调解的机能失调：

基于媒介传播与冲突化解的双重视角

全文转载自微信公众号“法制与社会发展”，《论法院在线调解的机能失调：基于媒介传播与冲突化解的双重视角》，原文刊载于《法制与社会发展》2022年第2期。

作者：熊浩，复旦大学法学院副教授。

熊浩

（图片来源于百度）

摘要：线上调解一直以来都面临“效能论”与“机能论”之间的争论。从媒介传播的视角看，线上媒介技术的存在会对人际沟通过程产生质的影响，在线上媒介中，非语言行为会遭受损失。非语言信息的缺失将对调解员、调解的互动过程，以及调解的解纷效果产生不利影响。具体而言，线上的沟通环境导致调解员耐心的消耗与注意力的下降，互动氛围友善程度的降低，以及通过识别情绪发现当事人真实需求的困难。调解解纷机制有效展开所依赖的深度沟通要求与线上“贫媒体”的扁平化结构之间存在着机能失调。正是这种机能失调构成了法院在线调解发展现状不够令人满意的深层原因。因此，法院不应单纯追求解纷过程的“线上化”，而是应该尝试建构线上、线下调解案件分流的类型学框架，突出智能系统在案件管理维度的功用与价值，以更加开放的态度迎接科技对司法过程的深度赋能，如此，方能在机能维度有效地提升线上调解的运行质量。

关键词：在线调解；机能失调；非语言行为；需求

一、问题的提出 

无需赘述事实与数据，互联网对当下生活的全面影响已然是一种常识。如左卫民教授所言：“因应线上社会已经全面降临的时代背景……尽管纠纷可能是线上的也可能是线下的，但其解决均可以是线上的。”作为互联网发展成果在司法领域的重要投射，线上纠纷解决机制已在“先试先行”模式的指引下，实现了由点到线、由线到面的快速发展。除了线上审判，全国各地法院也在尝试构建在线多元化纠纷解决机制。2017年，最高人民法院发布《关于在部分法院开展在线调解平台建设试点工作的通知》。《通知》要求，“遵循面向群众、面向实际、面向基层的原则”，将北京、河北、上海、浙江、安徽、四川等省市的6个高级人民法院和上海海事法院作为试点法院，推进建立省级统一的在线调解平台，试图推进多元化纠纷解决体系的深度数字化、线上化。应该看到，我国法院的在线调解如今已经从个别地区的尝试走向全面试点，逐步呈现出从法院独家到主体多元、资源开放与技术综合的新兴发展态势。进入2020年，由于突如其来的新型冠状肺炎疫情，线上调解案件的数量急剧增长，这对纠纷解决工作提出了新的挑战。2020年2月14日，最高人民法院发布《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》。《通知》要求，“各级人民法院要加大疫情防控期间矛盾纠纷化解力度，依托在线矛盾纠纷多元化调解平台，加强与司法行政部门、律师协会等相关单位的协调配合，进一步整合汇聚人民调解、行政调解、行业调解、律师调解等各方纠纷解决力量，有效促进矛盾纠纷在线化解”，试图进一步推进形成线上纠纷解决机制与线下纠纷解决机制相互补充、彼此支撑的并行格局。2021年，最高人民法院发布《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告（2015—2020）》，宣布已经初步实现了立案、调解、送达等主要解纷服务事项的线上化，具有中国特色的在线“多门法庭”机制基本形成。作为案件管理与纠纷分流的在线枢纽，法院可以充分链接各类社会治理与矛盾化解的共治、共建、共享资源，系统性地提升社会纠纷的应对能力与化解水平。

（图片来源于百度）

线上调解是线上解纷机制的重要组成内容，但是，其自创生之初便一直面临争议。支持者认为，线上调解可以有效地帮助当事人节省费用与时间，避免了复杂的司法管辖问题，从而能显著地提升纠纷解决的整体服务水平；而反对者认为，线上调解存在适用场域受限、非人格化的互动过程、技术本身有瑕疵（如互联网接入的稳定性）、隐私保护的有效性等明显的问题。这些理论争议可以大致被概括为“效能论”与“机能论”之间的对峙。

所谓“效能论”，是指以纠纷解决的现实效率与结果效益为中心来分析与考量纠纷解决制度之有效性与正当性的理论主张。该主张认为，线上调解的正当性建立在其具有更高效地、便捷地处理更多纠纷的现实效能的基础之上。在本质上，“效能论”是一种建立在实用主义基石上的理论主张。所谓“机能论”，是指从纠纷解决中各要素的功能发挥与机制关系角度来理解和研判纠纷解决制度的有效性与正当性的理论主张。在“机能论”看来，一个纠纷解决制度的合理运行来自其内在要素的顺滑连接与各项功能的有效运转。在本质上，“机能论”是一种建立在“结构—功能主义”基础上的理论主张。

在现有研究中，线上调解的支持者多持“效能论”的观点。他们认为，线上调解承续了非诉讼纠纷解决（ADR）具有的比较优势。相较于诉讼，非诉讼纠纷解决价格低廉、程序灵活、参与便利、效益优良。对于当事人见面确有困难的情形，线上调解确实可以充分地体现其不受时间与地域限制的效能优势。“效能论”的支持者们还将线上调解所具有的便利优势扩展到整体治理的维度，认为“如果信息和通信技术能贯通调解制度体系自身，并能打通调解制度体系与相关社会治理制度……信息和通信技术赋予调解制度的能力也就能够借助掌握专业知识和专门技艺的人的联合，以及制度间的协调转化为制度的效能”。

虽然法院在线调解可以在案件管理维度通过科技赋能显著提升多元化纠纷解决机制的整体效能，但是，在纠纷化解的机能维度，这个高效的、简单的、廉价的、便民的制度安排在中国的司法实践中遭遇到的现实境遇是，“与制度建设层面的‘热’相比，线上调解实际使用率则相比较低”；“‘线上约时间，线下做调解’，在线调解流于形式，很多时候变成了‘走过场’”；“法院在线调解的案件极少，即便是在利用互联网平台解纷的前沿阵地浙江，一些基层法院迄今为止没有一例在线调解的案例，而在最高法院道路交通事故损害赔偿纠纷‘网上数据一体化处理’的试点法院，在线调解的案例也比较少见，更多的是在线司法确认案例。”在疫情期间，由于法院无法正常运转，线上调解与诉讼的数量均明显增加。然而，这一特殊情况下的“效能优势”并不能充分证成线上调解的“机能有效”。因此，仅仅从“效能论”视角理解与评价线上调解是不充分的，我们必须从媒介技术对人际沟通的影响以及冲突化解的基础理论维度出发，深度理解法院线上调解到底遭遇了怎样的机能失调，以至于妨碍了它发挥理想中的功用。那种认为线上调解“冷冰冰”，无法提供高质量的人际互动的观点仅是一个观察性结论，这种观察依然需要获得一个“机能论”意义上的理论解说。

在正文部分，本文将首先分析线上沟通机制与线下沟通机制的本质区别，然后从“机能论”视角入手，结合深度访谈与问卷调查，系统阐述线上媒介技术对调解主体、互动过程、解纷效果这三个维度的干扰与阻碍。在文章的结论部分，本文将提出应对这些机能障碍的建议与对策。

二、线上、线下沟通机制的本质区别

一种常识性的误会应当首先被纠正。这种常识性的误会将在线纠纷解决理解成与线下纠纷解决在本质上相同的“物种”，认为线上调解仅仅是把本来需要在实体线下情境中完成的调解过程“搬到”线上，在这一过程中，程序没有变化，内容没有偏转，判断没有分别，不过是人际互动的交互媒介发生了变化。这种基于媒介工具论、技术中立论的常识性理解是具有误导性的。线上纠纷解决与线下纠纷解决最核心的差别是纠纷解决参与人之间对话场域的变化，即从线下人与人之间的真实互动变成了线上以电子设备为中介的对话沟通。用传播学的概念来说，交流主体之间信息交互的媒介发生了变化，而这种变化对纠纷解决过程产生的影响将会是深刻的、显著的。在线下的实体法庭或调解中心，纠纷当事人在解纷过程中处于沟通的全息状态。在这种状态中，人们接触信息的感官系统（如眼、耳、鼻、舌、身、意）可以被全面调动、完整触及。然而，在线上媒介，即使我们可以用音视频工具保持交流的同步性，人际互动的品质依然会受到显著影响。因此，有学者认为，从线下调解到线上调解这样一个沟通媒介的变化事实上是在解纷过程中增加了一个具有实体意义的纠纷解决参与者，即技术媒介本身。这种变化使得传统的“调解员—纠纷当事人A—纠纷当事人B”三元构造变为了四元构造，即“调解员—纠纷当事人A—纠纷当事人B—技术媒介”。那在，机能上，为什么线上交流与线下真实发生的人际互动会有如此显著的差别呢？传播学的智识成果与研究发现可以为我们理解这个问题提供帮助。

胡春阳：《人际传播：知识图景与前沿实践》

复旦大学出版社，2020年版

(图片来源于豆瓣)

传播学的相关研究认为，以计算机为媒介的传播（Computer-Mediated Communication，CMC）是一种“低社会存在”。这种以计算机为媒介的人际沟通在不同程度上“过滤掉了面对面的沟通参加者的个人性沟通的重要方面——副语言、强度、强调、速度、音量等非语言传播要素，而这些是‘情感领域’以及确定交流者个人特征及社会地位的重要因素，由于‘社会语境线索缺失’，‘非语言暗示的缺失’，交谈会出现‘社会真空’”。这里提到的“线索缺失”是传播学者库尔兰（Culnan）与马尔库斯（Markus）提出的概念，他们用这个概念来解释以计算机为媒介的传播和面对面的人际交流之间的根本性差异。在库尔兰与马尔库斯看来，“在面对面互动时，人们通过真实的物理空间进行互动，既有物质互动又有象征互动，而CMC纯粹是经由传播行为建构的，其关键特征是缺乏亲身在场的丰富的非语言暗示”。在真实的线下交谈中，对话的参与者不仅可以较为充分地获得以语言为主要载体的内容信息，还可以获得非语言行为的种种暗示。类似地，达夫特（Daft）和伦格尔（Lengel）提出的“富媒介—贫媒介”理论也可以为线上调解与线下调解之间的差异提供一个有效的解释。该理论认为，面对面交流是最丰富的人际交互模式，其中包括多元的线索系统、具有同步性的沟通、自然语言，以及个性化讯息的使用自由，因此，面对面交流是最典型的“富媒介”。与面对面交流相比，其他媒介形态（如视讯、电话语音、信函等）便是相较而言的“贫媒介”。在“贫媒介”形态中，某种或某些在全息环境中可以获得的沟通讯息被屏蔽或贬损，致使信息的丰富度与交流的有效性被不断削弱。在达夫特和伦格尔看来，“富媒介”和“贫媒介”是一组相对概念。在实践中，如果我们想要实现更为丰富的、复杂的、讯息情景具有多义性的交流，就需要选择与这一沟通目标相匹配的丰富度较高的媒介。归纳起来，无论是“线索过滤”理论还是“富媒介—贫媒介”理论，传播学研究都在提示我们，以计算机为媒介的人际沟通会损失人际交谈的多维质感，这其中最重要的贬损，即是“非语言信息”的遗失。

在概念上，非语言行为或非语言暗示不是指那些由社会成员共享的表意系统本身（如某种共通的语言和文字），它在很多时候并不是表达者有意为之的资讯释放，而是一种无意识的流露，以一种半自动的、不被监控的方式在运作。非语言行为的外延非常广泛，包括面部表情（关于人类面部表情的研究已经证明，表情在不同文化族群的人类中都具有相似性，表情是人类情绪流露的指针）、目光接触与注视（目光接触会产生真实的人际连接，可以传达关注、在意、愿意聆听的意识、亲密感与真诚）、空间关系（这涉及人类的领地意识，而且人类可以用远近来昭示互动关系与状态）、触摸（触摸既是非常有效的人际连接性技术，也是表达感情的有效方式）、动作与手势（人们的身体姿势可以表达对情景的控制或服从，显现出对谈中的权力关系和表达者对对话的感受、态度等）。这些重要的表意维度都会在以计算机为中介的沟通情景中受到明显的限制和贬损。

[美]马克·L·耐普、约翰·A·戴利主编：《人际传播研究手册》（第四版）

胡春阳、黄红宇译，复旦大学出版社，2015年版

（图片来源于豆瓣）

我们应当注意到，相较于非同步的语音、视频、文字交流，虽然音视频同步交流的线上调解的信息保真程度、媒介丰富度都会更优，但是，非语言信息展露与表现的广度与深度依旧不可避免地受到明显的限制。传播学理论家英格丽德·理查森（Ingrid Richardson）指出，屏幕的“真实呈现”是一种隐性的遮蔽。电脑或手机屏幕在作为一个呈现界面的同时，也构成了一个界面规定。在以计算机为媒介的传播过程中，身体与科技的呈现关系构成了一个根本的本体论条件（fundamental ontological condition），这些条件（如手机屏幕和摄像头的规格限制、屏幕对人脸的呈现方式与角度）对人际沟通与对话方式的影响不是中立的。这种媒体的界面规定性会迫使沟通双方展示出与交流界面相契合的姿势、方位与视野，决定在我们的视域中能够呈现什么，不能呈现什么。在某种意义上，对话中的自我意义呈现的深度就这样被技术媒介辖制了。无论我们在交互过程中多么愿意真诚地去表达，去相互理解，一些重要的信息维度，如非语言信息携带的目光的传递与注视、空间关系中的分寸与行动、肢体之间的触摸，以及身体的不同部位之移动等具体的非语言信息，在线上传播的过程中都被删除了。毕竟，在目前音视频同步传播的线上调解环境中，屏幕的方寸限制了交互意义的实现纵深。在线上调解中，我们更多地只能清楚地或不清楚地看到对话者的面容，只能看到有限的“脸”这一人体局部，或者更准确地说，只能看到“正脸”这一不容选择的在线上媒介中被展露出的内容，而其他具有信息意义的非语言维度则被屏蔽了。

三、线上媒介与调解之间的机能失调

调解是指“在第三方的主持下，通过说服、疏导、教育等方法，促使纠纷当事人之间达成基于自主意志的协议，以消除争议的一种法律制度和纠纷解决方式”。若对调解的概念进行梳理，我们不难发现，调解蕴含三个核心的机制维度：第一个维度是第三方，即调解员作为独立的、公正的第三方参与和介入纠纷；第二个维度是互动过程，即在维护和保障当事人自愿的大前提下进行的包括说服、疏导、教育等方式在内的调解员与当事人的行为交互；第三个维度是解纷效果，即调解的目标是定分止争，消除争议。因此，本文对线上媒介技术与调解之间机能失调的分析也会从调解员、调解互动过程与调解解纷效果这三个维度展开。

（一）对调解员的影响：削弱调解员的耐心与专注力

调解是一个高度复杂的人际互动过程，对调解员的耐心提出了非常高的要求。为了解决纠纷，调解员需要使用一系列冲突管理技艺。比如：调解员要尝试鼓励当事人进行信息交换；帮助当事方理解彼此的观点；让他们明白他们的关切得到了理解；促进富有成效的情绪表达；处理谈判者和各要素（包括律师和当事人）之间在理解和利益上的分歧；帮助谈判者现实地评估和解的替代性选择；鼓励灵活性；把焦点从过去转向未来；激励各当事方提出富有创造力的解决方案；了解那些各方当事方不愿意向对方披露的利益；创造符合所有当事方的根本利益的解决方案。这一系列细致的解纷技术的展开需要调解员不断细致地观察当事人，持续留意他们的语言与非语言的状态，在足够充分的时间内实现对人际互动之生动性与复杂性的理解和驾驭。调解员不是在处理一场一般意义上的商讨，而是在帮助一场“斗而未发”的战争最终走向和解。正是因为调解工作的复杂性，“长期以来，耐心一直被认为是调解者的基本属性”。

廖永安主编：《调解学教程》

中国人民大学出版社，2019年版

（图片来源于京东）

耐心对于调解的重要性表现在两个方面：第一，当事人之间从敌视与对峙走向相互之间的理解、对话、疗愈、康复、成长，需要消耗很多时间。在这一漫长的、充满波折的走向定分止争的过程中，调解员需要保持对解纷过程的充分耐心和专注投入。第二，调解员需要对自己保持耐心。即使调解员拥有职业经验、专业知识，甚至认为自己已经拥有了问题的解决方案，但是，调解员不能忘记当事人才是自己纠纷的“主权者”，调解员不可以匆忙地将自己的意志强加给当事人，而是应该协助、赋能当事人逐渐形成自己对纠纷的清晰看法。按照《澳大利亚国家调解标准》（The Australian National Mediation Standard）的说法，“调解在本质上是一个将参与人自己决定最大化的过程”。因此，调解员需要对自己介入纠纷的各种冲动保持充分的矜持与耐心，只有这样，调解员才能“通过耐心来教导耐心……提醒双方，随耐心而至的问题解决方案往往会产生回报并赢回时间”。

然而，在线上调解环境中，这种耐心与专注力会被更快地消耗殆尽。在疫情期间，由于网络交互成为人际互动的替代性形态，相关研究开始注意到以信息技术与电脑设备为中介的沟通方式对人的耐心与注意力的直接影响。美国国立卫生研究院（NIH）科研中心（CSR）对2020年8月至2020年10月间参加 ZOOM （一款多人云视频会议软件）会议的3288名审查员的调查显示，与线下面对面的项目资助审查这一情景中的状况相比，46% 的受访者表示他们在视频会议期间的注意力持续时间更短，51% 的人表示参与度较差。类似地，欧道明大学管理学教授安德鲁·A·贝内特（Andrew A. Bennett）等学者对职场专业人士的研究表明，有超过93%的受访者在进行视频会议通话后会感到倦怠和疲劳。对此，英语世界甚至出现了一个新的概念，叫做“ZOOM疲劳（ZOOM Fatigue）”，被用以描述在使用典型的线上沟通平台ZOOM完成视频会议的过程中，用户产生的倦怠、失焦和疲惫感。总体而言，相较于线下的全息沟通状态，线上沟通会更快地消耗沟通者的耐心与专注力。

斯坦福大学教授杰里米·N·拜伦森（Jeremy N. Bailenson）在理论上对这一现象进行了凝练，并提出了导致“ZOOM疲劳”的四种机制原因。一是“近距离凝视（Eye Gaze at a Close Distance）”。在线上交互环境中，人们习惯保持目光的相互注视，这会导致表达者感到自己一直在被凝视。凝视产生焦虑，焦虑滋生倦怠与疲劳。二是“认知负担（Cognitive Load）”。在真实的线下人际互动中，非语言信息的流露是自然的、无需费力的，人们很少需要有意识地去释放和辨识这种流露信息。然而，在线上沟通状态中，人们既需要刻意释放非语言信息，也需要对别人的非语言信息更为注意，这两种状态都会产生额外的精力耗散。例如，克罗斯（Croes）等学者的研究就表明，与线下人际互动相比，在视频会议平台上，人们说话的音量至少提高了15%。在对一些有线上调解经验的法官和律师进行访谈时，笔者被告知，在线上调解过程中，他们需要分心去注意信息系统的状况（例如，在发言开始和结束时调整系统的功能，留意视频效果和话语音量等）；每次发言时需要更为认真地辨认到底是谁在说话，是法官、当事人，还是代理人；需要更为刻意地透过屏幕去观察说话人的表情和状态。这些在线上调解过程中会消耗耐心与专注力的“刻意行为”在线下环境中都不存在。三是“长久的镜面（An All Day Mirror）”。在视频会议中，我们会看到自己的视觉形象。这种沟通中的自我镜像使得不必要的自我关注密集发生，从而使得耐心与专注力被燃尽，同时还可能导致焦虑和抑郁。四是“移动性的减少（Reduced Mobility）”。有不少研究证明，在真实的线下人际沟通中，身体的移动、伸展对沟通大有裨益。然而，在视频情景中，人际沟通的各方都被“困在原地”，这导致耐心的消耗与专注力的下降。因此，媒介技术不是中立的，它会对人际沟通产生质的影响。在线上调解中，调解员的耐心这一对纠纷解决而言非常重要的要素会在线上媒介中被更快地消耗与减损。耐心、专注力的下降则会进一步影响专业人士处理挑战性工作的情绪稳定度，从而降低他们对现实情势的判断能力。

Roy F. Baumeister and Brad J. Bushman：Social Psychology and Human Nature

Cengage Learning，2016

（图片来源于豆瓣）

（二）对互动过程的影响：降低调解中的友善氛围

在冲突情景中，当事人双方没有能力进行理性的、友善的直接对话，故而，他们需要专业的第三方的帮助，由此，调解产生了。因此，调解员不是一个当事人对话过程的旁观者，而是一个友善的、和洽的对话氛围的建构者。调解员“必须决定如何结构化团体（Structuring），依照团体计划及进度，引导团体成员澄清团体目标，形成共识，确定团体进行方式、时间、地点，以及成员与团体的契约或规范”。在传播学看来，在人际互动中，和睦的对话氛围和彼此的信任关系需要通过立体的人际互动来营造。具体到调解，杰夫·汤普森（Jeff Thompson）提供了一个基础性框架，用以分析各种人际交互对调解过程的影响，这一框架被称为METTA模型。按照这个模型，在调解过程中，为了建构友善的对话氛围，我们需要调动五种人际互动形式，包括移动（Movement，指肢体的各种动作和伸展）、环境（Environment，如调解室的陈设与安排）、触碰（Touch）、音调（Tone）、外表（Appearance，包含面部的表情）。这其中，至少有四个要素，即移动、触碰、环境和外表，都和人与人的见面交谈直接相关。在全息的、真实的沟通环境中，当事人可以展现出更多的肢体动作与移动。法院或调解中心设计的色调、光线、音响、装饰、房间结构、座次安排等环境影响可以对解纷的顺利开展施加正向影响。人与人之间可以发生各种直接的交互与接触，人们可以细致且清晰地识别对方的仪容与表情。这些细腻互动的消失会对调解中的友善氛围的营造造成不利影响。在一场对500多位调解员进行的问卷调查中，有42%的受访者认为，在线上营造友善的沟通氛围非常困难。这个数字与笔者对18位有线上、线下调解经验的法官、律师和调解专业人士的调研结果大致类似。在这18位受访者中，有50%的人认为，相较于线下调解，对话的友善氛围在线上调解中更难被维持。那么，这些真实互动的消失是如何在机能维度导致调解中的友善氛围降低的呢？

第一，真实人际接触的消失使得调解员对互动氛围的判断力与影响力下降。人际接触是调解员判断当事人“关系讯息”的重要信号。所谓关系讯息，是指两人之间的关系的亲密状况、权力的平衡情况、双方在交谈互动中的相互认可和接纳程度，以及对话中的个体拥有的是正式的关系还是非正式的关系。在纠纷解决过程中，调解员需要通过观察当事人人际接触的“同步性”，判断当事人之间的相互信赖和友善程度，从而更为准确地、细腻地对纠纷进行干预。

另外，在线下环境中，调解员还可以通过主动的人际接触来优化自己与当事人之间的关系。人际接触本身也是一种优化沟通氛围与人际信赖的具体方法，大量实验研究证明，人际触碰会对人际关系产生非常积极的影响。例如：餐厅服务员如果在顾客的手或肩膀上有短暂的、恰当的触碰，通常会收到更多的小费；临床医生如果和病人之间有合适的触碰，病人将更愿意袒露自我，从而建立起更加积极的医患关系；如果老师在学生的背部或手臂上给予支持，在课堂当中，学生发言的主动性会增加一倍。包括人际接触在内的这些非语言行为可以有效地促进调解员与当事人之间、当事人与当事人之间的情绪连接与意义同频，借用这些手段，调解员可以提升自身与当事人之间关系的融洽度。更有实证研究表明，在线上沟通的情景中，由于在线技术导致信息滞后与停顿，人们会更倾向于将这些技术问题错误地归因于对方的不专心、不友好、不主动，而不是客观地将这种沟通障碍仅仅看作是远程技术的问题。这使得线上调解不仅不利于塑造良性氛围，甚至还会滋生不良的氛围，从而阻却纠纷的有效化解。因此，人际接触的消失使得调解员既无法准确地判断当事人之间的互动氛围，也无法通过人际接触对互动氛围施加积极影响。

第二，由于非语言互动的受限，调解员需要使用更为直接的、更为刚性的方法对当事人施加控制，这也不利于友善对话氛围的生成。从调解员的角度出发，维持与当事人之间的友善互动关系有赖于一系列微观技艺的柔性展开。在线下环境中，这些微观技艺的柔性影响不需要通过语言压制实现，而是完全可以通过非语言行为的施加对当事人进行“润物无声”的影响。例如：

这位领导者希望让成员们谈谈他们离开这家医院的恐惧，开始时，他看着乔，坐在领导者左侧的一个过分热情的成员。

领导者：你们所有人可能都有一些与离开医院有关的恐惧。我希望你们中的一些人能谈谈这些恐惧。（现在扫视团体中部的成员）谁愿意和大家谈谈这些恐惧？不论是严重还是轻微的都可以（领导者的目光现在固定在右侧成员们的身上）。

在上述例子中，调解员希望团体中部或者右侧的成员会首先发言。通过在结束他的问题时让乔完全处于他的视线之外，这位调解员增加了除乔以外的某成员开始这场讨论的机会。基于同样的机制，调解员也可以运用目光的转移来切断正在发言的成员的讲话。在调解过程中，倘若一位当事人已经讲了一阵子，调解员希望让其他人也有发言的机会，一种微妙而有效的打断技巧就是调解员避免和发言者目光接触。当发言者发现调解员忽视他的发言时，发言者的说话欲望会降低，然后，发言就会逐渐停下来。这是一种“温柔的操控”，是一种“非语言的操控”。这种“操控”在实现更为平等的、积极的对话结构的同时，避免了对行为人的直接压制与正面冒犯。除了使用眼神，行为的介入也可以实现对当事人互动状态的控制。对此，国内媒体曾经报道过全国模范法官陈燕萍的调解经验：

曾有两个堂兄弟为一块宅基地发生纠纷，在法庭上二人争得面红耳赤，甚至毫不留情地打将起来。陈燕萍却不着急，她微笑着给原告倒了一杯水，被告见状把水杯打翻了。她又给被告打了一杯水，结果也被原告打翻了。陈燕萍默默地找来拖把，把地上的水污拖干净。看到陈燕萍的举动后，双方的争吵声渐渐平息了下来。这时陈燕萍微笑着问他们：“你们来法庭是干什么的？”双方都答道：“当然是来解决问题的。”“既然知道是解决问题的，那我们来研究一下具体的解决方法吧。”陈燕萍的一席话点醒了双方，他们渐渐回归理性，最后，闹了数年的纠纷竟然在一朝之间通过调解化解了。

通过相对柔性的非语言行为缓和调解中的对话氛围以帮助当事人稳定情绪，是一种重要的调解技艺。在线下调解情景中，调解员可以通过这些柔性的行为帮助当事人平复情绪，从而更好地维持一个积极的、友善的对话氛围，这其中没有明显的语言压制、行动命令和身份胁迫。这种非语言的干预方式会使冲突解决中的对抗性因素尽量不被激活。然而，在线上调解的情景中，这种微观的、润物无声的行为技术几乎无法发挥作用。调解员只能通过直接的训令、明示的说教、权力的压制等相对直接的方法控制当事人的行为。例如，当调解员需要让一位当事人停止说话时，他只能通过语言要求或命令当事人停止说话（“请你停止发言”），而无法使用那些相对柔性的非语言行为。这种直接的言辞命令在互动中创造了显在的支配与被支配的关系，使得当事人的主体性被压制，控制感被限缩，自治与自尊受到贬损。在这样一种压制性的互动构造中，当事人会滋生对调解员的不满与愤懑，这将不利于营造友善的解纷氛围。

[美] 艾德·E.雅各布斯、罗伯特·L.马森、赖利·L. 哈维尔: 《团体咨询的策略与方法》

洪炜等译，中国轻工业出版社， 2000年版

（图片来源于孔夫子网）

（三）对解纷效果的影响：为挖掘“需求”制造障碍

虽然都是纠纷解决的具体手段，但是，调解与诉讼完全不同。如韦伯所言，诉讼裁判“乃是将抽象的法律规则应用于具体的事实情境；每一具体案件必须可以通过法律逻辑被溯源至抽象的法律规范……若不能被法律范畴加以理性地解释，则为法律上之无关”。也因为如此，孙笑侠教授才会指出，司法权的本质是判断权，“司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识”。在司法判断中，关键是规范。规范具有“非人化”的制式特征。“理性化的法制并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的推理形成各种形式化的法律概念和范畴，然后再通过司法活动把这些格式化的概念和范畴适用于那些需要由法律来调整的社会关系……以往那种非理性的形式化规则被剥除在外。”因此，当事人即使参与进正式的审判程序中，他们其实也不是具体的、鲜活的生命个体，而是机械化的法律程式与庭审过程的一个结构要素。在诉讼的解纷过程中，当事人成为国家法律规范普遍的、理性的适用客体，受国家法制宰制，从而最终走向原告与被告的对立“立场”之争。法律规范的适用过程于是便成了法官在不同的立场之间进行选择的过程，这种选择构成了司法权力的判断属性。

从调解角度看，解纷的中心不是“规范”，而是真实的、感性的利益主体的“需求”。正是由于这些现实需求被满足，而不是抽象的规范被确证，才能最终使得纠纷“案结事了”。自Getting to Yes（《谈判力》）一书问世以来，“利益需求”就成为非诉解纷中的核心概念。几乎所有关于冲突化解的理论都会在其理论的奠基部位，强调要把“立场”与“利益需求”区别开来。冲突解决专家们会将是与非、正与邪、曲与直、黑色与白色、合法与非法这样的“立场对峙”视为一种低纬度的僵化迷执，而试图通过一整套探问的技术方法，发现另外一个牵引、统摄、激发低纬度立场的根源性问题，即利益需求，从而重新使双方当事人之间的对话弹性出现，创造非零和的问题解决方案。一旦我们关注需求，这就使得纠纷解决的过程不再是“输”与“赢”之间的零和性对抗，不再是当事人之间对正确答案，即那个被法律规定的、理性的、已然存在之准据的争取，不再是一种立场的较量，而是一种对探求冲突发生之内在原因的好奇，一个具有合作可能性的契机，一个指向人的内在向度的、具有主体间性意义的人际对话与理解的过程。我们可以说，诉讼关注规范，而调解关注需求，这一差别构成了两种解纷方式在本体维度上的不同。

那么，在调解过程中，调解员如何深度地挖掘当事人的需求呢？丹尼尔·夏皮罗（Daniel Shapiro）认为，这主要是依靠辨识情绪。在裁判过程中，情绪是无意义的，情绪构成对理性裁判过程的干扰。然而，在调解过程中，情绪是纠纷解决中重要的正向资源。根据纠纷解决的“核心需求理论”，丹尼尔·夏皮罗赋予情绪更为直接的现实价值，那些明显的乃至极端的情绪状态事实上正清晰地标定着情绪释放者的需求，即那些他们最在意的、最渴求的、最关切的事项或内容。情绪意味着需求，而只有满足或平衡了这些需求，纠纷才能被化解。因此，情绪不是障碍，而是信号，是路标，是解决问题的现实门径。丹尼尔·夏皮罗认为，每当我们遭遇情绪的时候，便需要对情绪进行处理，但是，这个工作不应当仅仅停留在表层，如安抚、放松、注意力的转移、呼吸新鲜的空气、把焦点转向令人愉快的事项。我们对情绪的处理需要更为深入，即透过情绪去定位当事人的需求。情绪的失控状态意味着冲突中的当事人的五种基本需求中的一种或多种没有得到必要的满足。其中，第一种需求是“归属（Affiliate）”，意指自己被接纳成为一家人或共同体成员；第二种需求是“获得赏识（Appreciation）”，意指自我价值被肯定和尊重；第三种需求是“自主性（Autonomy）”，意指自己对局势的控制与掌握得到保障；第四种需求是“承认地位（Status）”，意指自己在人际互动结构中所处的地位，以及与这种地位相匹配的尊严应该被照顾到；第五种需求是“角色意义（Role）”，意指自己扮演的角色和由这一社会角色赋予的权利与价值被肯认。丹尼尔·夏皮罗认为，这五种最核心的人类需求撬动了情绪，它们是情绪发生的杠杆。这五种人类需求如果没得到认真对待、尊重或满足，便会产生各方之间激烈的、紧张的对立。正是在这个意义上，情绪越是明显，便意味着某个基本需求越没有得到满足。这样一种理论使情绪具有正向的现实意义。忽视情绪的功能意义而将之完全负面化，认为纠纷解决过程中的情绪流露都应该被程序构造吸收、排除、抑制，从而使得冲突解决过程尽可能理性化，这是诉讼范式对情绪在冲突解决中的意义的典型误解。

然而，在线上调解的现实语境中，线上调解这一“贫媒体”形态给调解员有效挖掘当事人的需求制造了明显的障碍。这是因为，反映当事人真实需求的情绪往往需要通过非语言信息来呈现，甚至在一些传播学学者看来，情绪表达就只能通过非语言信息呈现。在笔者进行的访谈中，就有律师指出，在线下调解过程中，当事人的情绪反应，如在调解过程中的停顿、激动、脸色的变化，以及当事人和自己的代理人“窃窃自语”几句的行为，这些微观动作都是法官与律师捕捉当事人情绪，并通过情绪发现其真实需求的契机。在线上情景下，对这些信息的捕捉却明显减弱了。虽然在音画同步的线上调解中，各方也可以大致清晰地看到互动各方的面部表情，但是，传播学的研究表明，在大多数情况下，单个的非语言暗示在解读情绪时发挥不了什么作用。正因为如此，抱紧双臂之类的暗示不应该被简单地解读为封闭或是拒绝，仅仅凭借一个非语言行为便完成意义解释的做法是危险的。这样一个具体的行为需要与面部特征、眼神、姿态、语调，以及站立的位置和仪态等因素被综合到一起，才能形成相对确定的意义，从而在沟通中发挥作用。因此，单一非语言信息的流露，如在线上调解视频交流过程中看到的当事人的正面表情，并不能帮助对话者获得相对全面的和准确的非语言信息，甚至还可能导致我们误解互动中的人们所要表达的真实意义。如果我们理解了非语言信息与发现、判断当事人需求之间的重要关联，我们便能理解在线上调解的媒介环境中，交互界面对非语言信息的限制与遮蔽会导致捕捉、理解、驾驭相关信息的能力显著下降，这将使调解员对当事人真实利益需求的捕捉与判断能力受限，从而不利于“调解通过满足双方需求实现定分止争”这一核心解纷机能的发挥。

回到当下中国的司法实践，线上媒介确实会妨碍法官更好地洞见当事人的需求。在笔者调查的18位有线上、线下调解经验的法官、律师和调解专业人士中，66.67%的受访者认为，相较于线下调解，线上调解会让当事人深层需求的发现变得更难，而认为在线上调解中，当事人的需求更容易被发现的受访者占0%。这种状况在家事案件中表现得较为突出。例如，有一线法官注意到：“大部分家事案件牵涉较多、较深的当事人之间感情矛盾，且家事案件的审理依法也应开展及时、有效的调解工作，审判人员需要对当事人进行必要的情感教育及感情攻势，线上庭审因为在很大程度上隔绝了审判人员与当事人之间的感情交流，故将会使家事案件的庭审效果机械化和去情感化，这与家事案件情感交流与案件审判相结合的办案理念不符。”这个发现是重要的，是具有洞察力的。不过，这一判断其实可以获得一个更具普遍性的理论解说，即调解需要探问、发现与平衡利益需求的这一深度沟通要求与线上媒介这一“贫媒介”结构之间存在着内在的机能失调。因此，在非家事领域中，深度理解当事人需求的目标也会在线上环境中受阻。

笔者还在访谈中发现，法官在线上环境中较少使用在传统调解中经常使用的“背对背”环节。“背对背”环节也被称为“单方会议”，是指调解员与一方当事人单独沟通的调解环节，这一环节对于挖掘当事人的需求而言极为重要。通过“背对背”环节，调解员可以了解当事人在之前的陈述与沟通环节中未能或不愿意披露的信息，探讨当事人利益之所在及其与当事人立场的关系，安抚当事人，探求争议产生的真正原因与当事人的真实态度，了解当事人的调解底线，增加当事人对调解员的信任和依赖。我们甚至可以说，“背对背”环节是调解有别于谈判的关键机制之一，是挖掘当事人真实的、隐藏的需求的重要动作。纠纷越是复杂，调解员就越需要使用“背对背”环节挖掘、梳理和排序当事人的需求。然而，在实践中，由于线上调解系统不一定能支持这种复杂的人际沟通功能，因此，“背对背”环节在线上调解中较少得到使用。还有法官告诉笔者，如果他们坚持尝试在线上调解中使用“背对背”环节，即让一方当事人暂时退出调解平台而与另外一方完成单独沟通，会遭遇暂时退出的当事人无法再次登录或无法及时登录的窘况。即使暂时退出的当事人顺利回来，他在离线过程中是不是稳定了情绪，反思了自我，认真地思考法官给出的建议，这一切完全处在未知状态。换言之，在返场时，当事人未见得就有了进一步理性沟通的思想准备与情绪准备。

因此，在线上环境中，法官立体性地挖掘当事人的需求的努力会受到各个维度的束缚和限制。

[美]约翰·斯图尔特主编: 《沟通之桥：人际传播经典读本》（第十版）

王怡红、陈方明译，北京大学出版社，2017年版

（图片来源于豆瓣）

四、结论

法院线上调解在我国的快速发展为我们提供了一个深入理解线上纠纷解决机制与线下纠纷解决机制真实差异的契机。线上纠纷解决机制与线下纠纷解决机制之间的本质差别是交互媒介的质变，因此，理解线上媒介技术与非诉解纷的机能关系就特别重要，这种理解可以帮助我们洞悉线上媒介技术的特征，并由此窥见法院在线调解的真实问题。本文认为，法院在线调解的发展现状之所以不够令人满意，有其深刻的机能原因。与诉讼主要通过理性判断与使用规则解决纠纷不同，调解的解纷过程需要更为深度的、细腻的人际互动。然而，即使是在音视频同步的法院线上调解过程中，当事人的非语言流露也会受到极大的限制，这种人际沟通的非全息状态对调解员维持耐心与专注，对友善互动氛围的判别与营造，对全面且深度地理解当事人需求以解决纠纷，都会产生明显的机能阻碍。因此，调解的有效展开在主体、互动与解纷三个机制维度所仰赖的全息的人际互动要求与线上媒介这一扁平化的“贫媒体”特质之间存在着明显的机能失调。

虽然存在这种机能失调，但是，这并不意味着我们要全面否定线上调解，毕竟，这些问题和缺陷并不根属于调解，而是线上媒介技术发展的阶段性产物。本文对法院线上调解机能维度的探讨是为了帮助我们更为深入地理解线上调解，从而更好地克服机能失调问题。为了解决这一问题，笔者建议：

第一，探索建立线上调解案件与线下调解案件类型分流的基本框架。正如有学者提出的，并非所有的案件都适合在线调解，线上调解的适用应该充分考虑纠纷特征与解纷机制的适配性。事实上，线上纠纷解决最早发轫于电子商务与网络消费领域，该领域的纠纷往往事实相对简单，证据相对固定，当事人的诉求相对雷同，适用的法律规则也相对明晰，这类纠纷当然可以通过线上调解得到解决。然而，对于相对复杂的纠纷类型，线上调解便明显力有未逮。我国的司法实践其实已经探索出一些对线上纠纷与线下纠纷进行案件分流的初步标准。在以诞生“枫桥经验”闻名的浙江诸暨，地方法院的线上争议解决主要是针对合同纠纷和其他一些事实相对清楚、法律关系相对明确的案件。此外，笔者在对电商消费纠纷解决的专业人士进行访谈时还发现，即使是在普遍使用线上方式解决纠纷的电商领域，一旦纠纷相对复杂，如装修纠纷（涉及人的主观认知与审美判断）、金融理财纠纷（涉及比较复杂的事实，需要双方提供证据，法律适用也相对复杂），当事人还是会通过线下机制处理纠纷。概括而言，对于事实与法律关系相对清楚的案件，解纷的沟通成本较低，复杂需求的澄清与探问较少被涉及，判断介入多于需求挖掘，这样的案件当然可以用线上方式处理。然而，其他相对复杂的案件则还是需要被还原到线下的“富媒介”环境中得到处理。因此，我们需要综合考虑事实与法律关系的复杂程度、当事人的意愿、当事人之间的相互关系与情绪浓度，以及其他导致线下调解确实无法进行的客观因素（如当事人确实无法到庭），进一步细化纠纷与线上、线下解纷机制合理配适与科学衔接的相关标准，从而更好地实现精准分流、科学解纷。

第二，强化案件管理，活化解纷。坚持科技对司法的持续赋能，发挥好法院在案件管理与纠纷分流过程中的在线“多门法庭”枢纽作用，充分链接各类社会治理与矛盾化解的共治、共建、共享资源，这个大方向是正确的。不过，我们需要认识到，技术进步对法院纠纷解决工作的有效赋能并不是等于片面地提高线上调解率，更不能简单粗暴地将多数纠纷“驱赶”到线上接受调解，而是应该将科学的、高效的、公正的纠纷解决作为终极目标。在这一终极目标的指引下，我们便可以清晰地看到，线上解纷系统事实上蕴含着“案件管理”与“纠纷解决”这两个并行维度，这两个维度都是实现社会纠纷有效化解的重要方面。在案件管理维度，通过统一调解平台的数据整合与程序联通，实现对案件办理过程的进度刻画、时效控制、数据统计、效果评估、智能辅助与迭代优化，是提升我国多元化纠纷解决水平的有效举措。有学者就曾指出，通过在线平台可以对调解进行管理赋能。在线智能平台可以帮助调解员快速识别争议要素，进行类案检索与归类；能够通过数据挖掘和算法运用，对比相似案件的处理结果，实现调解建议方案的智能推送；能够完整地记录和保存案件，便于诉调对接。因此，科技进步会在案件管理维度实现对调解的明显优化，这对纠纷的有效化解大有裨益。在解纷维度，我们应该实事求是地、更为灵活地根据案件实际情况选择解纷的具体机制与媒介形态，从而实现具体纠纷、具体纠纷解决机制与媒介技术三者之间的机能适配。

第三，对“通过科技赋能司法”保持开放态度。如果我们把目光投向未来，法院在线调解面临的机能困境也许会随着互联网技术的进一步发展得到逐步化解。未来，随着全息投影、虚拟真实（VR）技术的进一步完善，随着互联网数据能力的不断进步并逐步物联网化，更为全面的、真切的、深度的人际互动过程便有可能在线上媒介中实现。届时，法院线上调解会实现更大规模的运用，最终为有效地化解社会矛盾，丰富我国的多元化纠纷解决机制作出更大的贡献。

往期回顾

排版：黄新婷

审核：张瑞、罗有成

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2022