【微课·与“民”同行】让与担保
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2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），就让与担保作出回应。担保纠纷作为一种常见纠纷，本身就是我们在检察工作中需要重点关注的领域之一。而让与担保，作为常见的非典型担保，更需要引起我们的关注。它不同于我们通常所知的抵押、质押等典型担保物权。目前，我国暂无让与担保相关法律规定。然而，实践中当事人运用让与担保及其他非典型担保措施来达成担保目的的现象愈发常见。面对此类担保引发的纠纷，由于没有明确的法律规定，不同法院裁判观点不甚相同。因此，《九民纪要》对让与担保作出回应，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权具有重要意义。
根据《九民纪要》规定，让与担保是指债务人或者第三人与债权人约定，将财产形式上转让至债权人名下，以此向债权人提供的担保。这种担保和抵押、质押等典型担保物权存在很大不同，它要求担保人在设立担保时就要将担保物的所有权转移给担保权人。就典型担保物权来说，我们比较了解，这类担保是以限定担保物所有权的方式进行担保，所有权主体仍是担保人，而非担保权人；而让与担保特别之处在于，它以转让担保物所有权的方式进行担保，目标仍然是提供担保，但采用的手段确是所有权转让的方式。这种担保手段远远超过了担保目标，直接把所有权都让渡给债权人，必然就会给担保人带来较高的交易风险：由于担保权人取得了担保物的所有权，那么他可能随时违反约定对担保物进行处分；另外，在债务人到期未清偿债务时，担保权人往往不经清算程序，最终直接获得担保物的价值可能远超担保债权的数额。
典型担保与非典型担保存在显著区别。典型担保是指物权法、担保法等法律明文规定的担保类型，而非典型担保则是社会交易中自发产生的有关法律没有规定的担保。在非典型担保中，就广泛运用的程度来说，让与担保的地位相当于典型担保中的抵押，是一种很重要的担保方式。在很多国家，非典型担保虽然同样没有法律明文规定，但习惯法明确了其具有物权效力。而我国物权法或者担保法中为什么没有规定这种担保类别？其实，物权法草案中曾专章规定过让与担保，但是在最后两稿的时候被删去了，原因就是理论界认为让与担保直接转移担保物的所有权，与抵押、质押这类典型担保物权存在本质差异，会对物权法的理论框架造成颠覆性冲击。
但是，法定担保种类不可能满足当事人的融资需求，很多人基于让与担保具有的优势，选择运用这种非典型担保措施，让与担保的优势有：一是让与担保的财产没有限制，为一些无法设定典型担保物权的财产提供了最佳融资渠道；二是所有权转让后大大保障担保权人的完全优先受偿权，极大避免担保物被第三人取得或者被继续设立其他担保的可能性；三是不同于抵押、质押等传统担保方式，担保手续更为简单。
在《九民纪要》发布之前，最高人民法院的判例已肯定让与担保的有效性，但就让与担保的效力仍有不同的反对声音，司法实践中，不同法院的认识仍然存在差异。因此，为准确理解《九民纪要》的相关规定，更好地处理相关纠纷，以下对让与担保效力认定问题略作梳理。
（一）肯定让与担保合同效力
《九民纪要》第六十六条规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。第七十一条第一款规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
在此之前，关于让与担保合同效力的反对观点主要有以下三种：
第一，违反物权法定原则无效。我国采取严格的物权法定主义，如果当事人约定的物权种类不符合法律规定，且法律未规定弥补性的特别规定时，不能产生物权效力的后果。同时，让与担保动摇了物权法的传统理论，亦无法在物权法理论框架下得到合理解释。根据物权法的规定，抵押、质押等典型担保属于他物权，即在稳定所有权的基础上对所有权作出一定限制。而让与担保中担保物的所有权形式上已经出让，不具备稳定所有权的基础。如果在物权法定原则基础上承认让与担保，将架空我国的抵押制度和质押制度。
第二，违反流质禁止原则无效。由于流质契约是直接以担保物的价值实现债权人的利益，没有经过一个评估或清算的程序，所以，容易出现担保物的价值超过被担保的债权数额，从而损害担保人的利益，故法律明令禁止。实务中担保权人为了避开流质禁止之规定，通常要求担保人以签订让与、买卖合同的方式提供担保，不经清算直接取得担保物的价值，实质上仍构成流质契约，故让与担保合同应当无效。
第三，通谋虚伪意思表示无效。担保人与担保权人为设立担保，表面签订让与合同，并将财产所有权转移给担保权人，但担保权人实际并不完全享有占有、处分担保物的权利，双方约定属于通谋虚伪意思表示，因而让与担保合同无效。在司法审判实务中，各级法院多以“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”为由否决让与担保的效力。
上述三点并不能推翻让与担保合同的有效认定。
第一，物权法定原则不影响让与担保的合同效力。《九民纪要》第六十六条强调了物权和债权的区分原则。（2019）最高法民终133号民事判决书中最高人民法院认为，首先,根据物权和债权区分原则,物权法定原则并不能否定上述合同的效力。其次，让与担保虽非物权法等法律规定的有名担保,但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保……最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外,应当依法认定新类型担保合同有效。
第二，违反禁止流质原则仅部分条款无效。《九民纪要》中明确，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。流质契约是所有担保物权都有可能出现的情形，并非是让与担保本身所带有的制度缺陷。（2019）最高法民终133号民事判决书中，最高人民法院认为，物权法禁止流押、禁止流质之规定,旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值,谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时,并不存在流押、流质的问题。且《九民纪要》中明确了担保权人应履行清算义务。
第三，通谋虚伪表示并不绝对无效。在民法总则颁布之前，针对通谋虚伪表示行为，我国实体法中并无直接适用的规范，审判实务中多以“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”等条文规定予以解释适用。此两类民事行为存在违反法律禁止性规定或者损害国家、集体或第三人利益的情形，因而绝对无效，但通谋虚伪意思表示与上述两种情形并不完全相同，通谋虚伪中当事人隐藏的真实意思表示，可能并未侵犯他人合法权益，或者存在非法目的。民法总则第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
（二）明确要求权利公示外观
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
有人理解该规定是最高人民法院在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。但该规定中担保物所有权尚未转移给债权人，不符合让与担保中所有权形式上转移的要求。该规定仅适用于买卖型担保，又称后让与担保。总结后让与担保与让与担保的区别在于，让与担保是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给担保人；后让与担保是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。二者区别标准是所有权转移有先后之分。同理，《九民纪要》关于让与担保的规定，也不能适用于《民间借贷司法解释》第二十四条规定的后让与担保。
（三）明确规定债务清偿后债权人的返还义务
首先，让与担保合同不等同于让与合同，属于债权合同的从合同，合同的目的在于提供担保，让与财产只是担保的手段，并不意味着当事人之间成立买卖等让与合同关系，故担保权人主张其享有所有权，法院不予支持。其次，设立担保之初，担保权人仅仅是在外观上享有所有权，但对该担保财产，担保权人不能随意处分，其享有的权利系担保物权。最后，既然债务人到期偿还债务，债权人就丧失了继续占有担保物的依据，应当将担保财产返还给担保人。
（四）肯定优先受偿权
让与担保，作为非典型担保，由于不符合物权法定原则，法院一般不认可该类担保产生物权效力，通常仅认可让与担保合同有效，并把当事人设定的担保权利看成债权。但如果当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法，主动设置防止意外风险的措施，这种情况下，法院应当承认其既成事实，对其优先受偿权予以支持。最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。且（2019）最高法民终133号民事判决书中，最高人民法院进一步明确，让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。
（五）明确担保权人的清算义务
为了避免让与担保因违反流质禁止原则无效，《九民纪要》明确要求担保权人应当进行清算。既然让与担保的担保权人与其他典型担保物权人同样享有担保物的优先受偿权，举重以明轻，那么其也应当与典型担保权人一样，经过法定的变价处分程序将担保财产转化为交换价值即金钱。物权法和担保法规定了三种担保财产的变价方法：折价、拍卖或变卖，这三种都需起诉到法院，属于公力救济型的方式。《九民纪要》中也规定让与担保权人应请求法院拍卖、变卖或者折价。
这样一来，让与担保追求担保实行的便捷且降低实行成本的意图就落空了。《九民纪要》之所以如此规定，是考虑即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济途径，而让与担保权人只是名义的所有权人，其实际只是担保权人，更无权自主折价、拍卖或者变卖，仍应请求法院来处分财产。
虽然让与担保对物权法定原则造成了强烈的冲击，但要求法律预设出永久符合社会需求的法定担保物权的类型及内容，过于理想，亦不现实。让与担保作为非典型担保物权，在现代社会融资中发挥着越来越重要的作用。面对这类满足现实需要的非典型担保，目前我们已经看到最高人民法院通过《九民纪要》的方式在裁判规则的层面对让与担保的效力及优先受偿权予以肯定。最后，引用谢在全教授的一段话总结“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之适用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以承认之余地。”
往期回顾
第46讲：【微课·与“民”同行】结合民法典、现行合同法以及九民纪要浅谈合同解除制度
第44讲：【微课·与“民”同行】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改背景及亮点阐释第43讲：【微课·与“民”同行】民事检察发展历程中监督规则的不断修改与完善第42讲：【微课·未检实务微探讨】未成年人认罪认罚案件办理的特殊规定点击文末左下角“阅读原文”获取更多课程内容