【微课】优化立法技术 促进规范表达 ——《刑法修正案（十一）》亮点解析（三）

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已于2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，将于2021年3月1日起正式施行。修正案包括四十八条，涉及十三个条文的新增与三十四个条文的修改，在回应时代关切、做好法律衔接、优化立法技术等方面具有先进意义，充分体现了我国法治、民主、科学的立法原则。在修正案即将施行之际，及时加强检察教育培训，紧跟最新立法动态，对于促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施具有重大意义。北京市人民检察院第一分院将于近期推出“刑法修正案十一亮点解析”系列线上“微课”，系统梳理刑法修改的主要内容，深入剖析修正案的立法亮点，创新推进业务建设，促进办案质效全面提升。

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 第76讲 

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立法活动作为一项人类社会的能动活动，是人类目的理性的集中体现。具体到刑事领域，刑事立法的质量直接关系到立法者关切的社会问题能否得到妥善解决，刑法的社会机能能否被顺利实现。[1]行为规制是刑法的重要机能之一，它的实现有赖于刑事立法对规范的表达充分有效、完整准确。因此，一直以来，诸如立法语言的明确性、刑罚体系的完备性、立法表述的规范性等立法技术层面的考量都是评估刑事立法科学性与合理性的重要标准。对此，《刑法修正案（十一）》（以下简称为“刑修十一”）给予了充分关注，相关内容的修改是我国刑事立法技术日臻完善的有力彰显，具有显著的先进意义。

一

规范立法表述，明确规范内涵

文义的模糊性、时代的流变性、调整对象的多样性共同构成了刑法解释的必要性与意义。[2]但刑法解释是具有其局限性的，刑法解释结论是否可被接受，首先要面对的考验就是得出这一解释结论的解释方法是否被允许。罪刑法定原则是刑法的铁则。在具体案件中，解释方法是否是违反罪刑法定原则的不利于被告人的类推解释是绝大多数情况下引起争论的焦点问题。[3]这也就意味着，一旦刑法规定与社会生活之间存在不适应性，而这一不适应性又无法通过刑法解释的技术加以填补时，我们就不得已要通过让渡个案的公正来维持法秩序的总体稳定。而这样的不适应性往往是由刑法条文表述的不规范造成的。对于这一问题，刑修十一给予了充分关注，具体表现为以下四个方面：

其一，对于立法疏漏产生的不适应性做到积极填补。众所周知，我国刑法中规定的强奸罪包括两种类型：强奸妇女与奸淫幼女。考虑到强奸罪严重的社会危害性，立法者对于几类严重情形作出了特别规定，予以升格处罚。修正前的二百三十六条第三款第（三）项的表述为：“在公共场所当众强奸妇女的”。这就产生了一个问题，即在公共场所当众奸淫幼女的，是否符合升格处罚的条件？虽然肯定说的做法已经被一些司法解释性文件和指导性案例采纳，[4]但显然在修正前的刑法规定中，这一做法是存在一定解释障碍的。第二百三十六条第二款中“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”的表述就已表明，奸淫幼女的行为本身不属于强奸的范畴，因刑法特别做此规定而以强奸罪论处。显然，妇女与幼女的分述表明了幼女不属于妇女的范畴，在具体条文中，直接将幼女解释为妇女的做法显然是“举轻以明重”思路的产物，而这一当然解释的运用恰恰是罪刑法定原则下应当十分慎重的类推思维。[5]但是，如若不对此种情形升格处罚，显然有违加大未成年人保护力度的司法政策与人民群众的法感情。因此，刑修十一第二十六条将第（三）项的表述规范为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”，通过精细立法技术的方式弥补了此前的立法疏漏。

其二，对于语义模糊造成的不适应性予以适当明确。罪刑法定原则要求立法语言应当具有明确性，应当足以使社会公众对其行为的刑事法律后果形成清晰认知。因此，刑事立法应当尽可能避免使用语义模糊的表述，努力避免适用歧义。刑修十一在这一方面具有一定的进步意义，充分体现了我国立法者对刑事立法持以的字斟句酌、精益求精的审慎态度。例如，刑修十一将职务侵占罪的犯罪主体表述由“公司、企业或者其他单位的人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。仅仅两字的修改却充分体现了立法者对于本罪犯罪客体的认识转向。此次修正前，“人员”的表述一直沿用着1996年8月31日分则修改草稿中的写法，而该次修改草稿的主要诉求之一是拓展本罪主体的范围。[6]据此，刑法学界产生了“本罪行为主体的认定，不能采取身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体”[7]的解释结论。不难发现，在这一解释路径之下，本罪的犯罪客体是围绕行为对象建构起来的，即公司、企业或者其他单位的财物所有权。然而，只要我们深入挖掘本罪的罪质特征就不难发现，职务侵占罪保护的另一个重要客体正是以上单位作为组织体对于内部成员的信赖利益，若非如此学界在本罪成立意义上对于“职务上的便利”与“工作上的便利”所进行的区分则毫无意义，职务侵占罪独立设罪的一个重要意义也正在于此。因此，该项修改避免了本罪适用过程中对于犯罪主体理解的歧义，准确把握了本罪的罪质特征，是提升刑事立法明确性的重要措施。此外，该项修改也统一了职务侵占罪与挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等罪名的犯罪主体表述，具有促进体系协调、避免解释歧义的积极意义。

其三，对于刑法修改引发的不适应性予以及时协调。2001年《刑法修正案（三）》就已将刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款中的“投毒”表述修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。这表明，早在二十年前，立法者就已认识到，投放诸如放射性、传染病病原体等危险物质是具有相当于投放毒害性物质的社会危害性的，应当被纳入到危害公共安全罪中进行处罚。但是在第十七条第二款关于“八种犯罪”的规定中，则一直沿用了“投毒”的条文表述。这一立法现象直接引发了刑法解释学意义上的较大争议，即已满十四周岁不满十六周岁的人，投放毒害性物质以外的危险物质的，是否应当负刑事责任？对此，刑法学界产生了肯定说与否定说两派截然不同的观点。否定说观点认为，这一做法是立法者的有意为之，考虑到这一年龄阶段未成年人认识能力十分有限的特点，只需要求其承担“投毒”的刑事责任；肯定说观点则认为，危害公共安全罪一章的修改已经表明了立法者的态度，事实上第五十六条也保留了“投毒”的表述，应当对“投毒”的表述通过补正解释予以扩大。[8]对此，刑修十一第一条将“投毒”的表述改为“投放危险物质”，在立法层面对于上述争议予以正式回应。这一做法也表明，立法技术的不断精细化，不仅可以化解不必要的解释学争议，还能实现立法精神向社会公众的准确传递。

其四，对于时代流变导致的不适应性保持不断更新。例如，随着2020年《预防未成年人犯罪法》的修订，我国自1952年确立的收容教养制度将退出历史舞台，专门矫治教育制度的建立与完善正在大力推进，对此，刑修十一第一条也予以及时跟进，将“收容教养”的表述改为“专门矫治教育”；再如，在97刑法颁布时，我们对商标权的认识还不够深入，仅仅将商标理解为在商品上使用的商标，随着实践的不断深入，服务商标、集体商标、证明商标等商标类型也得到了我国《商标法》的确认，因此，刑修十一将服务商标也纳入了假冒注册商标罪的保护范围；此外，自2013年国务院发布《国务院机构改革和职能转变方案》以来，食品与药品的行政监管职能就已完成了统筹与整合，为持续提升相关国家工作人员依法行政水平，刑修十一也及时将刑法中的食品监管渎职罪调整为“食品药品监管渎职罪”，做到与相关领域行政体制的步调统一；等等。

二

积极应对罪数，推进刑法适用

犯罪是一个极其复杂的社会现象，而刑法分则的规定却通常只能采取“一人实施一行为犯一罪”的理想模式。犯罪的客观规律与刑法规定的局限性之间的矛盾构成了罪数理论的产生基础。有学者指出：“竞合论的目的，或者说其要达到的任务，一言以蔽之，就是对行为人的所有犯行，作出充分而不过度、不重复的评价。”[9]但是，这样的理论诉求在实现过程中却经常遭遇困境。从理论界关于罪数理论的讨论不难发现，罪数理论可以独立，但是却不能自足——首先，罪数理论离不开犯罪论的基础理论，罪数的认定基础一定要具有犯罪论的处断依据；其次，罪数理论离不开刑罚论的理论指导，具体表现为蕴含于刑罚论的政策考量与刑罚理念；最后，刑法分论为罪数理论提供研究基础，关于罪数问题的讨论一定离不开对分则罪名的准确理解。因此，罪数问题也成为了刑事司法实务中一个无法回避的理论难题。

刑法具有鲜明的裁判法属性，这要求刑法规定应当具有基本的操作性，依据刑法规定推导出的结论也应当具有确定性，尽可能避免无必要的适用争议。对此，刑法修正案十一为妥善处理罪数问题，进而提升刑法的操作性作出了重要努力，可谓是立法技术趋向精细化的一大例证。

对修改罪名的想象竞合犯处断原则作出注意规定。想象竞合犯是指一行为同时触犯数个罪名的情形。刑法理论一般认为，对于想象竞合犯，从一重论处是最能体现充分、不重复评价原则的处断原则。在本系列的第一讲中，我们介绍了大量为回应社会关切而在刑法中新设、修改的罪名，其中绝大多数都是基于处罚的必要性而作出的单独规定。如若不能准确把握这些修改罪名与其他罪名之间的关系，机械认为暴力危及驾驶安全行为、高空抛物行为等只能适用特定的修订条文，则会造成明显的量刑失衡，与立法目的背道而驰。因此，此次修改后，第一百三十三条之二（暴力危及驾驶安全犯罪）、第一百四十二条之一（违反药品管理法规犯罪）、第二百三十六条之一（与被监管未成年女性发生性关系犯罪）、第二百九十一条之二（高空抛物犯罪）、第三百三十八条（污染环境罪）、第三百四十二条之一（非法开垦、开发、修建建筑物犯罪）对于想象竞合犯的从一重处断原则作出了注意规定，为刑法的统一、正确实施奠定了坚实的立法基础。

对修改罪名的牵连关系认定标准作出明确规定。“牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。”[10]虽然牵连犯是一种十分常见的犯罪形态，但其判断标准与处断原则均存在较大争议。可以肯定的是，并非所有的具有目的与手段关系的行为都构成牵连犯意义上的牵连关系；[11]并非对所有具有牵连关系的犯罪都作相同处理才最能体现罚当其罪的刑罚理念。因此，如若立法上能对牵连关系的认定标准与牵连犯的处断原则加以明确，则可以大大避免刑法适用过程中产生的争议。在这一方面，刑修十一对第二百二十九条（提供虚假证明文件罪）第二款的规定模式做出了修改：“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[12]类似的处理思路也可见于第三百九十九条第四款的规定。再如，修改后的第二百八十条之二（冒名顶替犯罪）第三款规定：“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这表明，立法者不认为国家工作人员实施的职务犯罪与该种犯罪行为之间具有牵连关系，以一罪论处不能体现充分评价的原则，应予数罪并罚，以此彰显了我国对于此类犯罪行为从严惩处的立法精神。

三

优化刑罚配置，实现罪刑均衡

我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条规定即为罪刑相适应原则的立法表达，是对罚当其罪这一刑事司法诉求的集中阐释。近年来，我国司法机关大力推进量刑规范化工作，最高人民法院出台并及时修订《关于常见犯罪的量刑指导意见》，检察机关在推进认罪认罚从宽制度的过程中也要积极做好量刑建议工作，类似的致力于实现精准量刑而设置的规则也散见于大量的司法解释性文件当中。这些现象都表明，为了实现量刑工作的规范化，我国司法机关做出了大量的努力。

但是，量刑是一个极为复杂的司法过程，随着预防刑理念的不断展开，越来越多的影响因素进入到刑罚裁量的视野当中。我们必须要认识到：量刑工作的推进不仅要倚仗于程序履行，也要依托于实体规范；量刑水平的提升不仅要贯穿于刑事司法，也要着眼于刑事立法。从修正前的刑法规定中我们能够发现，我国的刑罚配置还存在许多有待完善的地方：部分罪名的法定刑跨度过大，刑度设置不合理；部分罪名的量刑门槛设置不当，与预防刑的理念不够契合。因此，在立法环节深度优化刑罚配置就是把好量刑质量的“第一道关”，刑修十一在这一方面做出了较大努力。

一是积极调整刑度设置，持续完善刑罚配置。根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法理论一般认为，本罪中将本单位财物非法占为己有的行为方式通常包括侵吞、窃取、骗取三种类型。亦即，职务侵占行为一定包含了侵占、盗窃或诈骗的行为要件，理想状态下，盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪之间应当存在法条竞合的关系。但是，修正前的刑法为盗窃罪、诈骗罪均配置了最高到无期徒刑的法定刑设置，却仅仅为职务侵占罪配置了最高为十五年有期徒刑的法定刑设置。这就产生了一个难以解释的现象：为什么行为人利用职务便利窃取、骗取本单位财物的行为所应受的处罚反而低于一般意义上的盗窃罪与诈骗罪？由于犯罪轻重的判断是妥善处理竞合的基础，这一刑罚配置问题也直接造成了竞合处断的混乱与罪间区分的争议。对此，刑修十一对第二百七十一条作出修改，将职务侵占罪的法定刑上限调整为无期徒刑，并将刑罚档次调整为三档，在各档的刑罚设置上也与盗窃罪、诈骗罪做到了基本一致，最大限度实现了不同犯罪类型之间的衔接，通过调整各罪的刑度促进了刑罚配置的整体完善。此外，刑修十一对第四百三十一条第二款（为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪）作出修改，增加五年至十年的量刑档次，也对于优化该罪刑罚配置，进一步实现罚当其罪大有助益。

二是适时加大刑罚强度，提升犯罪打击力度。具体体现为三个方面：其一，通过向上增加量刑档次加大刑罚强度。例如刑修十一对第一百六十条（欺诈发行股票、债券罪）、第一百六十一条（违规披露、不披露重要信息罪）、第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）、第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）、第二百七十二条（挪用资金罪）、第三百三十八条（污染环境罪）、第二百七十七条第五款（暴力袭警型妨害公务罪）作出修改，在原有法定刑上限以上又增加了一个量刑档次，从而落实了加大对相关犯罪类型处罚力度的立法目的。其二，通过提升具体量刑档次加大刑罚强度。例如，刑修十一对第一百九十二条（集资诈骗罪）、第二百一十三条（假冒注册商标罪）、第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）、第二百一十五条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）、第二百一十九条（侵犯商业秘密罪）、第二百一十七条（侵犯著作权罪）、第三百零三条第二款（开设赌场罪）的量刑档次做出了调整，通过提升具体量刑档次的上、下限加大了刑罚强度，对于加大相关犯罪行为处罚力度的实践需要做出了积极回应。其三，通过特定行为分立设罪加大刑罚强度。例如刑修十一通过将高空抛物犯罪、暴力危及驾驶安全犯罪从危害公共安全等犯罪中分离出来，[13]单独设定罪状与法定刑的方式，明确了对特定犯罪行为的处罚力度下限，并通过设定想象竞合犯的注意规定做好与已有罪名的衔接。以上实例表明我国在立法层面调整刑罚强度的手段更加多样，已不仅限于单纯的改变刑量，立法技术日趋成熟、精细——量刑档次的增加直接降低了相关罪名单个刑度跨度过大的问题，进一步限制了量刑的裁量空间；分立设罪的方式不仅契合了加大刑罚强度的立法目的，还通过独立设罪的方式强化了刑事立法的规范表达功能，有助于促进社会公众深入理解立法、主动遵守法律。

三是适当增设宽宥政策，良法架设知返金桥。刑修十一在提升特定犯罪刑罚强度的同时，对于宽严相济的刑事政策也予以充分贯彻。根据修改后第一百七十六条第三款规定，有非法吸收公众存款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；根据修改后第二百七十二条第三款规定，有挪用资金行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。以上规定充分体现了我国刑法的宽宥精神，为犯罪人架起了一座迷途知返的“黄金桥”，在打击犯罪的同时也兼顾了恢复性司法的理念，对于最大限度恢复受犯罪破坏的社会秩序大有助益。

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注释：

[1] 三机能说认为，刑法的机能包括法益保护机能、人权保障机能与行为规制机能。参见黎宏：《刑法的机能和我国刑法的任务》，载于《现代法学》2003年第04期，第112-118页。

[2] 参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第331页以下。

[3] 齐一村：《刑法教义学视野下的实体规范与证明标准》，吉林大学博士学位论文，2020年，第23页。

[4]例如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）、2018年最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十一批指导性案例的通知》（高检发研字〔2018〕27号）（检例第42号·齐某强奸、猥亵儿童案）等。

[5] 参见李立众：《刑法解释的应有观念》，载于《国家检察官学院学报》2015年第05期。

[6]将1996年8月8日分则修改草稿中的“公司、企业单位的管理人员或者其他工作人员”表述修改为“公司、企业或者其他单位的人员”。参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第496页。

[7]张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1020页。

[8]参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年第5版，第314页。
[9]此处所称的“竞合论”，总体上与传统刑法理论中的罪数论内涵相同。林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年第1版，第542页。

[10]高铭暄、马克昌：《刑法学（第四版）》，北京大学出版社2010年版，210页。

[11]例如以侮辱尸体为目的而实施杀人行为。

[12]注：可能会有观点认为，为他人谋取利益是受贿犯罪的成立条件之一，因而此处规定是对想象竞合犯处断原则的规定。但本文认为，为他人谋取利益的情形并不以实际履行职务为他人谋取利益为限，亦即一旦履行职务为他人谋取利益的行为本身构成其他犯罪，超出受贿犯罪可容纳的范围时，仍有成立数罪的可能。例如2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

[13]相关行为在刑修十一施行前就已可以作为犯罪论处。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字〔2019〕1号）、最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）等规范性文件。

微课往期回顾第72讲：【微课·“检例”精释】“践行依法履职，促进社会治理”——第二十三批指导性案例精释（上）第71讲：【微课·“检例”精释】第75号·金某某受贿案指导性意义探析

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