艺人代言的广告“翻车”，谁来担责？

5月21日，正值小满，艺人刘德华与奥迪公司合作的一则《人生小满》广告在朋友圈刷屏。这则2分7秒的广告，不仅用了44个分镜头，把鸟鸣、麦田、远山、流水等等幽静、雅致的画面展现得淋漓尽致，一句“花未全开月未圆”更是虏获万千观看者的心。

然而，不到一天的时间里，这则广告就被曝抄袭，变成一地鸡毛。因该广告中的侵权责任问题尚未靴子落地，因此本文仅从理论角度探讨艺人与代言广告之间的法律问题。

01

广告“翻车”，艺人能“甩锅”吗？

现如今，艺人代言广告“翻车”情况并不少见，有的涉及著作权，有的则违背社会道德准则等。

“比如广告文案抄袭他人，这就属于著作权侵权责任的问题，主要基于各涉案主体在法律关系中的地位和有无过错而定。广告经营者在未进行沟通授权的情况下，擅自使用了他人文案内容，具有较为明确的侵权故意和侵权行为，应当承担相应的侵权责任。”北京市京都律师事务所合伙人王晓光介绍。

在王晓光看来，品牌公司作为广告主，系直接享有广告利益的主体，对于广告内容应尽到合理的注意义务。至于如何认定合理注意义务，司法实践中主要采用“接触+实质性相似”的判断标准，即在先作品已公开发表或通过特定渠道可以“接触”，并且涉案作品与在先作品在表达的取舍、选择、安排、设计等方面存在“实质性相似”的特征。

由于品牌公司未尽到合理注意义务，故较大可能被认定与广告公司承担侵权连带责任。

“虽然从客观事实上看，艺人受品牌公司邀请表演涉案文字作品，实质上与品牌公司构成了共同侵权。但是，并非仅有客观的侵权事实便可认定侵权责任，侵权责任的认定还需要同时考察主观过错和侵害后果。”王晓光说，艺人作为广告代言人，受品牌公司邀请表演涉案文字作品，并不参与文字作品的创作过程，除非有证据证明其已知悉该作品系侵权作品，否则不需承担侵权责任。

浙江六和律师事务所合伙人赵卫康也认为，艺人一般不需承担责任，而品牌和广告公司，应该由谁来承担责任的问题，关键要看他们对这则广告合作关系的约定。

一般来说，广告主和广告公司之间是一种委托代理关系，广告公司是代理广告主从事民事行为，其行为后果由广告主承担。至于是因为广告公司的过错或者是广告主的过错，抑或是广告主和广告公司双方的过错造成损害的，都不影响广告主对权利人承担侵权责任。

02

艺人名誉权因广告问题受损

可以维权吗？

“虽然艺人被认定承担侵权责任的可能性极小，但如果真的发生了，名誉当然会受损，他可不可以由此向品牌主张权利，我想还是要看他与品牌的代言协议。一般来说，艺人代言合同里不会少了应对这种‘翻车’事件的责任条款，他应该是有权要求品牌赔偿损失乃至消除影响的。”赵卫康表示。

在北京市京都律师事务所执业律师程彦看来，如果艺人因为广告出了问题而导致名誉受损，可以向品牌公司维权。

需要明确的是，其维权的请求权基础有两个，一是基于双方之间所签署的代言合同而形成的违约损害赔偿请求权，赔偿条件和赔偿范围主要取决于双方代言合同中的具体约定；二是基于侵权法上的损害赔偿请求权，认定品牌公司的赔偿责任主要基于其对于艺人名誉受损有无过错、品牌公司行为与名誉受损结果之间的因果关系，以及名誉受损程度和范围。

03

艺人接广告要尽合理的注意义务

“艺人作为广告代言人，一旦发现代言作品涉嫌抄袭或存在其他侵权行为，首先应当采取措施避免侵权损害后果的扩大，具体措施包括暂停代言行为、删除已经发布的涉嫌侵权作品、通过适当方式消除已产生的不良影响等。如果艺人被认定主观上明知侵权而继续代言的，则主观上具有侵权故意，极有可能与广告主或广告经营者承担连带责任。”程彦表示。

赵卫康认为，作为艺人，接广告时，要尽到合理的注意义务。仅凭常识判断就是抄袭的内容，当然应当拒绝；无法直接判断权利归属的素材或作品，应作必要查证或要求委托方或制作方证明著作权权属。

当然，艺人的经纪公司及其法律顾问，更应当是这种风险排查的主要责任主体。一旦已经出现抄袭现象并造成了不良后果，则应当积极承担责任，停止侵权，尽力控制或消除影响，必要的情况下还要向权利人赔礼道歉。

04

不要随意实行“拿来主义”

网络飞速发展的现在，各种引人注意的“文案”“梗”无处不在，那么，这些文案和梗是可以随便使用的吗？

在王晓光看来，首先，网络上流行的各种“文案”“梗”必须属于著作权法所保护的作品，才能继续探讨是否构成侵权的问题。某些网络流行语不仅不符合最低限度独创性的要求，而且不具备文学、艺术和科学领域的价值，因此，在法律层面上讲，这些网络流行语从根本上不构成作品，不受著作权法的保护。

当然，一些文案具备了独创性，形成具有独创性的作品，在满足以下情形的情况下，在后作品对在先作品的使用才不构成侵权：一是对原作品内容的使用满足符合“合理使用抗辩”，具体包括我国著作权法第二十四条所规定“为个人学习、研究或者欣赏”“适当引用”“报道新闻”等情形；二是在后作品整体与在先作品不构成实质性相似，则不会被判定构成侵权，即在后作品已经具备了独创性，形成了新的著作权。

在赵卫康看来，一方面，不要毫不犹豫地实行“拿来主义”，就是不要觉得哪个文案或者“梗”特别有意思就拿来直接用。著作权保护着几乎全部的文学、艺术和科学领域的可复制的创意成果，网络上的新东西虽然浩如烟海，但很少有特别有意思的东西是可以被人直接拿来白用的。

另一方面，不要为赚钱目的随便使用网络上的各种文案和“梗”。著作权法规定了十多种合理使用他人作品无需著作权人许可，也无需向著作权人支付费用的情形，其共同的前提是，使用者不是为了营利而利用，同时做到了为作者署名且不影响著作权人利益。

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