用英语也能研究德国刑事诉讼法? | Michael Bohlander《德国刑事程序原理》(2021)
Michael Bohlander教授的《德国刑事程序原理》第二版终于面世。本书初版于2012年,2021年二版,新版是打磨近10年的结晶,十分令人期待。
作者的履历已经在相当程度上保证了本书的质量。
Michael Bohlander在德国萨尔大学获得德国博士学位,通过了第一次和第二次德国法律国家考试。
他翻译的英文版德国刑法典和刑事诉讼法典是德国联邦司法部钦定英译本。
他的作品多次被德国宪法法院和州最高法院引用。
他还具备一手的德国实务经验。在2004年入职英国杜伦大学之前,他在德国图林根州当了13年法官。
用英语介绍德国刑事诉讼法,首要的困难是概念翻译,因为两大法系在概念上相差实在太大。为求贴合原意,在书中, Bohlander教授只得经常用冗长的意译,即便这样,我们往往仍然很难从英译中直接想到对应的德语概念。所以,不论Bohlander教授的介绍多么真实、准确和详尽,通过他的书来了解德国刑诉法仍旧是不得已的选择。
尽管如此,这对国内的刑诉研究者来说可能是件幸事。因为,我们的刑诉法长期以英美为师,已经跟英美共享一个概念世界,其他法系的刑诉概念和理论通过英语过渡,或许反而可以更好地被我们接纳和吸收。
通过英语过渡还可以为我们破解很多概念迷思。比如强制起诉原则,它的德文单词Legalitätsprinzip很容易被误解为“罪刑法定”,在国内它也确实经常被翻译为“法制原则”或者“法定原则”。与强制起诉原则相对的便宜原则(Opportunitätsprinzip),也不能望文生义地以为是自由裁量原则,便宜原则的适用是有严格的法律前提的,也是“法定原则”。(注:可惜的是, Bohlander书中将便宜原则翻译为Principles of Discretionary Prosecution,进一步加深了误解。)
Bohlander不仅是德国刑诉法专家,也是德国刑法专家。除了《德国刑事程序原理》,他还写了一本《德国刑法原理》。
德国很多刑事诉讼法学家同时也是卓有成就的刑法学家,比如托马斯·魏根特、罗克辛、许乃曼、金德霍伊泽尔、Walter Perron以及Friedrich-Christian Schroeder。所以,他们在处理刑诉问题时对刑事实体法问题和理论有着相当的敏感。比如“被告故意、有责地使自己丧失诉讼能力”问题。德国刑事诉讼法231a条第1款规定,被告故意、有责地使自己丧失诉讼能力,并有意识地(wissentlich)以此阻止审判的进行,法院可以缺席审判(注:该条要复杂得多,这里为讨论方便而从略)。根据最高法院判例,该款中的“故意”可以是“未必故意”。但是,法条明确规定,被告人必须“有意识地”以此阻止审判的进行,根据刑法教义学理论,这意味着,231a条第1款中的“故意”只能是目的(Absicht)或者直接故意。(Friedrich-Christian Schroeder, Strafprozessrecht, 7. Aufl., 2017, s.150)
Bohlander兼长德国刑法与刑诉法,这是很大的优势。他在介绍德国刑诉法时不至于失之片面,可以让读者充分体会到德国“实体法与程序法交融”的魅力。
正如Bohlander教授在《德国刑事程序原理》序言中所说的,刑法学者对刑事实体法的发展有着很大影响,但是在刑事诉讼法中,法官才是法律塑造者。刑诉法中的很多原则与规定,都是首先通过判例确立起来的。所以,在德国刑法教科书中,学者的观点和学说的发展是主要部分,而在刑诉教科书中,判例才是主角。同样地,相比《德国刑法原理》,《德国刑事程序原理》以立法、判例以及实践运作为主要内容,较少涉足理论争议。但这绝不是说,德国刑事诉讼法没有“理论”。德国刑诉法学者始终对立法与判例持批判立场,不盲从实践。跟刑法领域一样,他们也在构建刑诉法的规范理论,而且不乏创立普遍程序学说的尝试(即为刑事、民事、行政等所有程序规定找到统一的原则或者基础,比如Georg Steinberg的教授资格论文Richterliche Gewalt und individuelle Freiheit: ein Ansatz zu einer allgemeinen Prozesslehre, 2010)。
Bohlander教授的官网介绍显示,《德国刑事程序原理》第二版的中译本也在计划中,将由北京大学出版社出版,相信大家不久就能见到中译了!
当然,二手的毕竟永远都是过时的、失真的,希望越来越多的人可以直接阅读德文原作,领略德国刑诉研究的博大和精彩。同是大陆法系国家,或许在德国刑诉法中,我们可以找到更多共同语言,获得更多借鉴,中国刑诉法理论也能像中国刑法理论一样引人入胜、生机勃勃。
以下翻译出《德国刑事程序原理》二版目录:
第一章 导论
第二章 基本概念
第三章 刑事司法程序中的参与人
第四章 审前侦查
第五章 从决定起诉到一审审判
第六章 证据
第七章 量刑与执行:一个概述
第八章 上诉与再审
附录一 提交陪审法庭的对某某的加重谋杀和其他罪行的起诉书
附录二 陪审法庭的判决书(判处终身监禁)
附录三 联邦最高法院的判决书(无罪释放)
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