Greco评罗克辛刑罚理论
没有报应的罪责
Luis Greco
译者按：本文是Greco教授不久前为罗克辛教授90大寿撰写的贺寿小文，原题为“Schuld ohne Vergeltung”（GA, 2021, 266）。文中简单勾勒了罗克辛刑罚理论的问题意识和推导过程，并对当前文献上对罗克辛刑罚理论的正反态度展开了有针对性的评介。
如所周知，在刑罚理论上，罗克辛主张将罪责与报应脱钩，进而提出罪责仅能划定刑罚的上限，也即“没有无罪责的刑罚”，但不能确定刑罚的下限，也即“无刑罚的罪责是完全有可能的”。刑罚的下限取决于预防目的。在此基础上，他发展出了罪责基础上的负责性学说，即在罪责确定的上限之内，根据预防必要性进一步对刑罚进行限缩。这种刑罚理论又被称为“预防性综合理论”。
然而，译者浅见以为，“预防性综合理论”看似完满，实则仍存在诸多疑点。一则，作为其批判对象的报应理论（至少是这篇译文中所讨论的报应理论）是一种早已过时的报应理论版本，如今的报应论者，如表达性报应主义者，根本不会持这样的立场。二则，罗克辛并未澄清其罪责原则的实质来源，尤其是罪责原则如何与预防协调一致的问题，尽管在以下译文中，Greco为罪责与预防在刑罚理论中的不对称性提出了一些辩护，但这并没能直接回答“罪责何以确定刑罚上限”这个问题。三则，综合理论试图调和预防和罪责，认为在社会利益和个体权利之间可以形成优势互补。不过，在未能对罪责内涵进行实质化的前提下，这种互补思想最终导致的结局，必然是个体在社会面前的退位与让步。
本文翻译仅供交流学习。
一、困境：无情的报应或是政策性的社会防卫？
我的重述首先将从一幅对立鲜明的图景开始，这可能会令人想到所谓的学派之争，但这实际上比学派之争的历史更悠久、波及的范围也更广。
1. 图景的一侧是报应刑法。
a) 报应刑法致力于实现正义，藉此，个人将免于蒙受他不应得的东西，换句话说，个人不会由于他无罪责的行为方式而受到处罚。
报应刑法认为，人们只能为作为或不作为承担责任，而不为状态或自己的人格承担责任，与之相对，警察法既承认行为妨碍人，也承认状态妨碍人；报应刑法认为，人们只应为那些个人可以预见和避免的后果承担责任，与之相对，在民法上，客观—一般化的过失以及个人不可预见—不可避免的结果，也可以令他人担责。因此，在刑法中，我们还需要一个行为概念，一个精心设计的不作为教义学，一个个人化的过失学说，以及承认儿童不具有罪责能力。同样清楚的是，在刑法中，我们不需要为他人的犯罪行为负责，不存在《民法典》第164条的代理和第278条债务人为第三人负责的规定。也正因为如此，我们区分正犯和共犯，作为犯和不作为犯。最后，报应刑法还确保个人不因处罚者的思虑而动辄得咎：个人应受的刑罚强度不取决于其利益范围，而取决于个人其所决定的无价值性。
b) 报应刑法认为自身是正义的，正义不应被用于交易。因此，报应刑法不可能止步于对个体的保护。公平的报应刑法坚决拒绝不应得的刑罚，与此同时，它也以同样的绝对性，要求对犯罪人施加他应受的刑罚。“因为一旦正义毁灭，人活在世上也没有意义了。”
报应刑法很难理解，为什么对于一个法庭已经确认有罪责的人，我们仍可以不对他执行刑罚。并非只有赦免才是骇人听闻的——“这是君主所有权力中最可鄙的”，是一种“高度不法的”权力，缓刑、附刑罚保留的警告以及免刑就已经足够令人愤慨。报应刑法当然更不能接受法庭放弃查明可能的罪责，放弃澄清罪责嫌疑——也就是所谓的机会原则（便宜主义）。同样不能为报应刑法所接受的是，仅仅是因为自由刑期太短，犯罪人就可以不被科处自由刑（《刑法典》第47条），或者一个“足够成熟”的人（《少年法庭法》第3条）仅仅因为年纪较小，就可以免受为我们所有人规定的刑罚，而仅适用较轻的少年刑法。直到不久之前，报应论者还要求对于极其恶劣的犯罪行为设置与之相适应的惹人注目的刑罚——过去是死刑，后来是重惩役刑（Zuchthaus）——而非适用统一的、淡化犯罪行为影响的自由刑（《刑法典》第38、39条）。上面提到的这些制度如今已被我们的刑法所承认，在今天很少再受质疑。但宾丁等报应论支持者却嘲笑它们是“同情的柠檬汁”（Limonade des Mitglieds）。
2. 与上述立场截然相反的另一套主张，我们可以将之大致归纳为社会防卫论的方案。合目的性取代了正义的要求；即便有些地方仍会提到正义，这个词也不再与“应得的东西”或是与罪责发生关联，例如李斯特的那句名言：“正确的，也就是正义的刑罚，是必要的刑罚”。
人们首先质疑的是，为了一个仅仅是被宣称的、根本“不可探明”的理念而施加痛苦、制造代价，究竟是否有意义。谈判的能力——这也是报应论者缺乏的——对于社会防卫论者来说是不言自明的；由此，社会防卫论者将他们的对手所嘲笑的那些东西，视为是一种人性化、理性化的表现。但是，社会防卫论者并没有止步于此：他们认为，判处定期刑就和事先确定好住院的期限一样，是不可理解的。必须采取不定期刑来取代定期刑。然而，即便是不定期刑，他们也仍然觉得不够。为什么还要等到判刑的时候？为什么非要采用刑罚？为什么必须要求存在犯罪行为？我们可以轻易地在外国法中发现这样一种追问到底的逻辑——例如1933年西班牙《流浪者法》中的“先于犯罪的保安处分”，以及由Krylenko在1930年提出的、没有分则的《苏联刑法和社会防卫法草案》。
二、出路：以“单边”罪责原则取代“双边”罪责原则
1. 以上勾勒出的图景同时也为我们提出了一个任务，即形成一种能够同时吸纳这两种对立视角的长处的方案。罗克辛致力于从事这项研究，并在1966年他的第一篇刑罚理论论文《国家刑罚的意义和界限》中提出了这样一个方案。
a) 这篇论文首先否定了报应理论的基础。首先，报应理论实际上是以刑罚的必要性为前提，而这种必要性本身又是报应理论应当证明的：公正的罪责平衡思想“并不真正意味着，国家有义务通过刑罚对所有罪责进行报应”。其次，报应建立在不可证明的自由意志思想的基础上。第三，同时也是最重要的是，我们“不可能通过施加第二次恶害——也就是刑罚痛苦——去消除已经发生对恶害”。“平衡性报应的理念”因而体现了一种“信仰行为”（Glaubensakt）。这篇论文的结论是：“报应理论无济于事，因为它没有澄清可罚性的前提，其基础是不牢靠的，且它作为一种非理性的、同时也是可反驳的信条，亦不具有约束力。”但是，预防理论也不能被看作一种出路：特殊预防尤其无法回答这个问题：“多数人强迫少数人去适应他们喜欢的生活方式，其正当性何在？”而一般预防则呈现出“一种国家暴政的倾向”。
b) 罗克辛的解决方案主要体现为通过预防的方式证立刑罚：我们处罚，因为我们能从中获得好处；但这并不是故事的结局，因为——“或许首先是令人惊讶的”——通过预防而证立的刑罚必须受罪责的限制。“我认为，刑罚不得超过罪责的范围。罪责虽然不能证成国家暴力，但是却应成为对国家暴力的限制。这何以可能？”答案就在于“人性尊严”与“个人自治”思想中，也即，我们“人类……因自由与负责的意识而存在”——同时，人们也可以把“自由意志的问题”搁置一边。因为“我们运用罪责思想，究竟是为了将个人送到国家暴力面前，还是为了保护他免受这种权力的滥用，这二者之间存在着本质区别”。此后，罗克辛又在大量著作中进一步深化、捍卫、完善了上述观点。
2. 从这样一种限制性的——也就是单边而非双边的——罪责原则的构想中，我们可以得出两个推论，一个是刑事政策层面上的，一个是教义学层面上的。
a) 在刑事政策上，我们由此就可以开辟一条通向法益保护的——也就是预防性的——刑法之路，这样一种刑法不再立足于道德高地上对公民进行宣讲；这种刑法已经作好准备在一些情况下放弃刑罚，为第一部分提到的漏洞留出空间，但同时也无需在倡导个人权利方面做出让步。
b) 在教义学上——在罗克辛看来，刑法教义学和刑罚正当化是不可分割的——这样一种方案首先意味着，将罪责这个传统的体系范畴进一步发展成为一种负责性学说，也即在传统的罪责（但罪责不能被理解为他行为可能性，而应被理解为一种规范上的可交谈性）之外，进一步吸收预防性的处罚需求要件。从中，罗克辛又进一步发展出诸如免除责任的紧急避险、防卫过当、以及关于超法规的刑罚排除事由等等思考。
三、对上述命题的继受
1. 上述思想引发了巨大反响，出于篇幅考虑，这里不得不放弃具体列举那些赞同的意见。但是，并非所有赞同性意见都是毫无争议的。
a) 例如，许多人主张用报应思想论证刑罚的正当性，且报应不仅应当划定刑罚的上限，同时也应划定刑罚的下限。但是，这种观点必须面临的问题是，惩罚无罪责的人和让有罪责的人不受处罚，这两者肯定是不一样的，没有人会真诚地相信后者永远不该发生，而处罚无罪责的人，却永远是一桩丑闻。
b) 从上述思想中推导出的教义学方案，也就是负责性学说，多少也获得了一些接纳——这可能导致的疑问是，人们是否真的认为，那些没有规定防卫过当条款的国家无视了罪责原则，并因而无视了其公民的人格尊严。
在我看来，上述结论显示出，罗克辛的观点实际上获得了比人们愿意承认的更多的认同。
2. 对罗克辛的构想及其论证的批判，则是更加少见的。
a) 人们有时可能并不喜欢一种只能限制而不能证成的事实理由的逻辑或者说可信度；不过，这是一种误导性的保留，我们只要想想必要条件和充分条件的经典区分，就能大致明白罗克辛想要说的意思，而这一点通过目的和限制（单侧限制）的区分，还可以更准确地被表达出来。预防是一种状态，对这种状态的促进为我们提供了行动的理由，也即我们的刑罚目的；在追求这一目的的过程中，我们必须注意不逾越特定的限制，也即不得忽视罪责原则。这并不是什么高深莫测的东西：没有人是为了不撞死路人而开车，开车是为了去往目的地。
b) 最后还剩下一种实质性的批判：罗克辛的这种方案中包含了两种不相融的理念，实际上仅仅是把两种立场各自的困难结合到了一起，而没有克服它们。然而，这样一种批判根植于一种对正反观点加以扬弃的、由黑格尔精神所滋养的愿望，即相信克服两种对立立场的困难是有可能的。但是，持这种见解的人误解了，罗克辛观点的二元性仅仅反映出法律道德现实的复杂性——在这种现实中，施加刑罚的国家必须对其行为加以正当化。国家通过刑罚，从我们所有人身上拿走了一些东西——它从对目的的追求中，也即通过预防，获得了它相对于社会的正当化理由。但是，国家同时并且首先还从被处罚的人那里拿走了一些东西——针对当事人的正当化理由，是通过对限制的遵守，也即通过罪责原则所提供的。
3. 但是，我们决不能认为，罗克辛的思想仅处于守势。毋宁说他的观点在不同层面上均开辟了新的发展空间。我这里只谈三点。
首先，我们可以藉此进一步深化对意志自由思想的批判，而报应理论几乎不可能放弃意志自由思想，因为我们已经认识到，意志自由不仅是不可证明的，而且在设想中也不可能是无矛盾的。其次，在我看来，通过将刑罚概念“提升为刑法的阿基米德点”并进一步雕琢那些使得“刑罚必须以罪责为前提”的要素，就有可能更准确地说明刑罚与罪责的关系：刑罚作为一种反应，触及了人的法律存在中高度个人化的维度，因而必须以“这个人实施了具有高度个人化之可谴责性的错误行为”作为其前提。最后，这一在根基层面上被揭示的关系，还可以进一步延伸到教义学层面上：罪责或许可以从“规范上的可交谈性”进一步发展为一种经由刑罚威胁的可交谈性，这将在罪责或者说负责性学说之中，开辟出全新的视野。
四、结论
我可以，不，我必须下一个结论。如果说“罪责与报应的脱钩是新的刑法教义学迄今为止所带来的最重要成就”，那么我们必须将这一成就归功于我们的寿星。愿他的活力和创造力长存！
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