德国与英美刑法学者共谈比例原则

Proportionality in Crime Control and Criminal Justice

昨天，笔者有幸通过Zoom参加了一场学术盛宴，终于见到了倾慕已久的道格拉斯·胡萨克和Antony Duff！

这是马普刑法所与挪威特罗姆瑟大学联合举办的“紧急状态下的比例原则与刑法”研讨会暨新书发布会。会议的首要目的是推介新书《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》。本书是马普协会“犯罪控制与刑事司法的替代与非正式体系”课题的产物。

《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》共17篇论文，作者是来自欧陆与英美的知名学者。他们并不全是刑法学家或者犯罪学家，有的专长于法理论与法哲学，有的是宪法学者，还有的兼通多门学科。学者们试图重新评估“比例原则”概念，为其发展出新的解释和适用路径。本书涵盖广泛，不只是讨论比例原则在量刑中的适用问题，涉及到比例原则的各个领域，如刑罚理论、刑事政策、反恐、司法协助以及跨国执法等等，都有专文探讨。

Tatjana Hörnle

自Tatjana Hörnle教授入主马普刑法所，相信很多人跟笔者一样，非常期待德国与英美刑法学者能够聚在一起，坐而论道，华山论剑。

Hörnle是当代德国与英美刑法学界交往最深的刑法学家。她在美国罗格斯大学取得文科硕士学位（1991-1993），师从当时在此任教的Andrea von Hirsch（von Hirsch在罗格斯任教至1994年，便转去了剑桥大学。2007年，他在法兰克福大学成立了刑法理论与刑法伦理学研究所，之后长居法兰）。我们熟悉的道格拉斯·胡萨克也是罗格斯大学的教授。在跟随许乃曼读博期间，Hörnle便与von Hirsch合发德语论文，原汁原味地呈现了von Hirsch的刑罚理论，给德国刑法学界带来了巨大冲击（von Hirsch以刑罚理论著称于世。其实早在1991年，他便与Nils Jareborg合写了一本《刑量与刑罚正义》，原文英语，由Heike Jung教授以及他的学术助手Michael Bohlander翻译为德语）。此后，她经常出没于英美刑法期刊和文集中，与英美顶尖刑法学家对话，并且做了很多英德互译工作（比如将加德纳的《刑法与刑罚的功能及正当基础》译为德语）。Hörnle不仅仅给英美学人带去德国刑法理论和视角，而且尝试弥缝英美与德国之间的概念脱节。她仿佛想以自己的作品证明，德国与英美刑法学之间的差异被夸大了，问题是共同的，很多论证路径也名异实同；德国与英美因此应当多沟通往来，否则对双方都是重大的损失。

这本书以及这次研讨会就是德国与英美交流的一个开端。（其实在Albin Eser任马普刑法所长时，德国与英美就已经有过交流与合作，参见笔者乔治·弗莱彻：德国刑法学是我人生“重要的一章”（上））

《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》的英美作者有：Antony Duff（英国斯特灵大学哲学荣休教授）、Emanuela-Chiara Gillard（牛津大学高级研究员）、Russell A. Miller（美国华盛顿与李大学法学院教授）、Julian Roberts（牛津大学犯罪学教授）、Richard Vogler（英国萨塞克斯大学教授）和Lucia Zedner（牛津大学教授）。

道格拉斯·胡萨克

值得一提的是，道格拉斯·胡萨克尽管没有为本书撰写论文，但是参加了研讨会。胡萨克的发言也是其中最犀利最有趣的。《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》的作者们竟然对比例原则持如此积极的态度，跟美国人的消极评价大不相同，让胡萨克很是惊喜。他认为，比例原则无处不在，因为我们生活的几乎所有方面都可能涉及“权衡”问题。但是，他对比例原则的适用是悲观的，提出明确、可适用的比例原则概念和适用规则在他看来是不可能完成的任务。

Antony Duff

道格拉斯·胡萨克是国人耳熟能详的名字，他的新旧《刑法哲学》与《过罪化及刑法的限制》都已有中译。Antony Duff对我们来说则比较陌生。说实话，笔者主要就是为亲见Antony Duff本尊而去“凑热闹”的。Duff的《刑罚、沟通与社群》和《审判的试炼（The Trial on Trial）》已经有中文译本。但是，《刑罚、沟通与社群》尽管译本优良，却似乎没有得到多少重视，《审判的试炼》由台湾学者翻译并在台湾出版，可能压根没几个人听过。

Antony Duff和Michael S. Moore是道格拉斯·胡萨克“钦定”的当代英美刑法学界最顶尖的两位刑法学家。这个看法也得到了普遍认可。

沟通刑罚理论是Duff的学术标签，代表作品是《刑罚、沟通与社群》。沟通刑罚理论可以说是当今世界最有影响力的刑罚理论。该理论在德国也有相当影响力，尤其是近年来，越来越多德国学者引用Duff的作品（比如Wolfgang Frisch、Michael Pawlik和Wolfgang Wohlers。尤其是Michael Pawlik教授，他在最近几年的论文中疯狂引用Duff，简直就是Duff的小迷弟），目前已经有一本研究Duff刑罚理论的德国博士论文（Caspar Sachs, Moral, Tadel, Buße: Zur Straftheorie von Antony Duff, 2015。指导教授是Tatjana Hörnle）。Duff对刑事责任概念（《答复犯罪（Answering for Crime）》，2007）、未遂犯（《犯罪未遂（Criminal Attempts）》，1996）、犯罪化（《刑法的领域（The Realm of Criminal Law）》，2018）以及刑事审判（《审判与刑罚（Trials and Punishment）》，1986）问题，也卓有贡献。

Lucia Zedner

给人留下最深刻印象的是Lucia Zedner。闻名不如一见，Zedner教授完全看不出来有60岁了。她举止优雅，谈吐有如她的文字一样沉稳有力。Zedner教授主要研究“安全（Security）”概念、警察权力以及刑事司法体系，是当代英美最有影响力的刑法学家之一。

非常可惜的是，Andrew Ashworth因事未能到会。Ashworth教授的《刑法的积极义务》以及《阿什沃斯刑法原理》已有中译。

《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》的德国作者有：Michael Bothe（法兰克福大学公法荣休教授）、Konstanze Jarvers（马普所高级研究员）、Ralf Poscher（马普所所长）和托马斯·魏根特（科隆大学教授）。Tatjana Hörnle和Albin Eser（马普刑法所前所长）参加了研讨会。

这里只简单说一下两位马普所长的发言。

Tatjana Hörnle做了很长的评论。她特别吐槽了德国当前缺少量刑指南的现状，呼吁德国向英美学习。她还谈到了大数据下的隐私保护问题。

Ralf Poscher

Ralf Poscher是马普刑法所重组和更名之后新增加的公法部的所长。他是著名小说家、公法学家哈德·施林克的得意门生，是德国当代中青一辈最顶尖的法哲学家和公法学家之一。Poscher发言较简短，跟胡萨克一样，他对比例原则也深有疑虑。

此外，还有不少欧陆学者也参编了这本书并且出席了这次会议。

实际上，参会的英美以及德国刑法学者并不多。笔者最期待的巅峰（英美的Duff和Moore）与巅峰（德国的罗克辛和雅各布斯）之间的对话并没有出现。希望德国与英美刑法学家的对话和合作活动越来越多，也希望中国刑法学早日迎来与他们同台对话的一天！

以下大致译出《犯罪控制与刑事司法中的比例原则》目录：

第一部分 概念化比例原则

1. 比例原则的类型学

The Typology of Proportionality

作者：Emmanouil Billis, Nandor Knust和Jon Petter Rui

2. 比例原则与刑法：什么对什么的比例？

Proportionality and the Criminal Law: Proportionality of What to What?

作者：Antony Duff

3. 比例原则与基本权利的约束

Proportionality and the Bindingness of Fundamental Rights

作者：Ralf Poscher

4. 模糊逻辑和比较概念对狭义比例性合理应用的贡献

The Contribution of Fuzzy Logic and Comparative Concepts to the Rational Application of Proportionality Stricto Sensu

作者：Christos Mylonopoulos

5. 比例原则中的情感要素

The Emotional Component of Proportionality

作者：Thomas Elholm

6. 比例原则：追溯其历史演变

The Principle of Proportionality: Tracing its Historical Evolution

作者：Nestor Courakis和Vagia Polyzoidou

第二部分 分析比例原则：国内范式

7. 目的与手段：为何有效反恐要求尊重比例原则和权利？

Ends and Means: Why Effective Counter-Terrorism Requires Respect for Proportionality and Rights?

作者：Lucia Zedner

8.比较对恐怖主义的刑罚与非刑罚的回应：比例原则与人权在英国

Contrasting Penal and Non-Penal Responses to Terrorism: Proportionality and Human Rights in the UK

作者：John Jackson

9. 大数据与刑事司法——全球背景下的比例原则、有效性与危机

Big Data and Criminal Justice. Proportionality, Efficiency and Risk in a Global Context

作者：Richard Vogler

10. 比例原则范式还是悖论？美国与德国安全法中的比例原则

Proportionality Paradigm or Paradox? The Proportionality Principle in American and German Security Law Jurisprudence

作者：Russell A. Miller

11. 有效性、比例原则以及去罪化的抽象和具体形式——以意大利为例

Effectiveness, Proportionality and the Abstract and Concrete Forms of Decriminalisation. The Example of Italy

作者：Konstanze Jarvers

12. 通过量刑指南促进报应的相称性

Promoting Retributive Proportionality Through Sentencing Guidelines

作者：Julian V. Roberts

13. 资产没收程序中的比例原则

Proportionality in Asset Confiscation Proceedings

作者：Johan Boucht

第三部分 分析比例原则：国际范式

14. 比较公法、欧盟法与国际法中的比例原则——对比例方程的反思

The Proportionality Principle in Comparative Public, European Union and International Law – Reflections on the 'Proportionality Equation'

作者：Michael Bothe和Emanuela-Chiara Gillard

15. 量刑和国际刑法中的比例原则与有效性

Proportionality and Efficiency in Sentencing under International Criminal Law

作者：Thomas Weigend

16. 比例原则、大规模监视和刑事侦查：当斯特拉斯堡法院对阵老大哥

Proportionality, Mass Surveillance and Criminal Investigation: The Strasbourg Court Facing Big Brother

作者：Lorena Bachmaier Winter

17. 欧洲逮捕令程序中的比例原则问题——来自这个领域的三个故事

Proportionality Issues in European Arrest Warrant Proceedings – Three Stories from the Field

作者：Ilias Anagnostopoulos

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